上诉人潘传进、中铁十二局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十二局二公司）因与被上诉人中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）、成贵铁路有限责任公司（以下简称成贵铁路公司）、王金锋及原审第三人河南忠诚隧道建筑劳务有限公司（以下简称河南忠诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2020）云民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭并于2021年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人潘传进及其委托诉讼代理人章科家，上诉人中铁十二局二公司的委托诉讼代理人赵雪锋、陈维镖，被上诉人中铁十二局及成贵铁路公司的委托诉讼代理人陈维镖，被上诉人王金锋的委托诉讼代理人金凌涛，原审第三人河南忠诚公司的委托诉讼代理人邓章林到庭参加诉讼。本案现已审理终结

暂无数据

潘传进上诉请求：1.撤销一审判决，改判按司法鉴定结果支付工程价款（暂定3000万元）；2.请求对案涉工程按《施工总价承包合同》进行工程造价、预期利润、窝工费、经济损失的司法鉴定；3.判决中铁十二局二公司向其支付按司法鉴定结果的价款（暂计3000万元），并支付自2015年9月8日起至判决确定的履行之日止按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；4.判决王金锋返还200万元；5.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：（一）案涉工程应当以《施工总价承包合同》约定的工程量计价表计价。1.成贵铁路公司和中铁十二局是潘传进完成工程劳动成果的受益对象，潘传进的整个施工结果与成贵铁路公司和中铁十二局存在直接因果关系；2.潘传进作为案涉工程的实际施工人，代建设单位中铁十二局履行了部分《施工总价承包合同》的义务，且与王金锋之间亦明确约定按《施工总价承包合同》进行结算。（二）应启动对案涉工程按《施工总价承包合同》进行工程造价、预期利润、窝工费、经济损失的司法鉴定。因本案应按《施工总价承包合同》约定的工程量计价表结算工程价款，故应按照《施工总价承包合同》启动工程造价鉴定。同时，因建设单位单方解除合同构成违约，应赔偿潘传进的预期利润，故应对预期利润、窝工费、经济损失一并进行鉴定。（三）无论王金锋是否认可工程履约保证金或还是所谓的工程介绍费或因工程名义的借款，其构成不当得利，其收取的200万元应当返还。（四）本案诉讼费、鉴定费应由败诉方全额负担。 中铁十二局二公司辩称，1.潘传进的上诉请求没有事实和法律依据，本案应按双方劳务作业承包合同的约定计算工程价款；2.潘传进申请鉴定没有事实和法律依据，不应准许。 中铁十二局辩称，同中铁十二局二公司答辩意见一致。 成贵铁路公司辩称，同中铁十二局二公司答辩意见一致。 王金锋辩称，潘传进的上诉请求和理由不能成立。 河南忠诚公司述称，请求法院依法判决。 中铁十二局二公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费、鉴定费由潘传进承担。事实和理由：（一）一审判决中铁十二局二公司支付工程款及利息缺乏事实和法律依据。管理费、规费和利润等间接费用868820元、营业税218898元应在工程价款中予以扣除。（二）一审判决中铁十二局二公司支付机械设备回购费及机械设备停工损失无事实和法律依据。1.潘传进未按《关于ｘｘｘｘ退场谈判机械设备处理的纪要》的约定交付相应机械设备，故中铁十二局二公司不应支付机械设备回购费；2.劳务人员误工费和机械设备停工损失的性质和属性不同，发生劳务人员误工费并不必然产生机械设备停工损失，且双方对机械设备停工损失未进行确认，故应视为该费用不存在。（三）一审判决中铁十二局二公司按照50%承担鉴定费不公平，应予以纠正。 潘传进辩称，本案应按照《施工总价承包合同》计算工程价款，机械设备已经由中铁十二局二公司占有，一审诉讼费计算有误，本案诉讼费、鉴定费应由败诉方全额负担。 中铁十二局述称，同意中铁十二局二公司的上诉请求和理由。 成贵铁路公司述称，同意中铁十二局二公司的上诉请求和理由。 王金锋述称，其没有意见。 河南忠诚公司述称，同意潘传进的答辩意见。 潘传进向一审法院起诉请求：1.依法启动对案涉工程按《施工总价承包合同》进行工程造价、预期利润、窝工费、经济损失的司法鉴定；2.判令王金锋、中铁十二局二公司承担连带责任，共同支付潘传进按司法鉴定结果的价款，暂计3000万元，并支付自2015年9月18日起至判决确定的履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.判令王金锋返还潘传进工程履约保证金200万元；4.判令成贵铁路公司在欠付工程款范围内承担支付责任；5.本案诉讼费用由四被告承担。庭审中，潘传进变更其诉讼请求为：1.依法启动对案涉工程按《施工总价承包合同》进行工程造价、预期利润、窝工费、经济损失的司法鉴定；2.判令中铁十二局二公司支付潘传进按司法鉴定结果的价款，暂计3000万元，并支付自2015年9月18日起至判决确定的履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.判令王金锋返还工程履约保证金200万元；4.本案诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定事实：2013年12月11日，成贵铁路公司（发包人）与中铁十二局（承包人）签订《施工总价承包合同》，约定中铁十二局承包新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳工程，签约合同价2057371734元，承包合同对开工日期、竣工日期、违约责任等进行了约定。2013年12月13日，中铁十二局与中铁十二局二公司签订《劳务分包合同》，约定中铁十二局二公司施工建设新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳工程，工程总工期自2013年12月13日开工至2018年4月30日完工，并对合同单价、违约责任等进行了约定。 2014年5月23日，中铁十二局二公司项目部作为甲方与河南忠诚公司作为乙方签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，该合同除盖有河南忠诚公司与中铁十二局二公司项目部的印章外，潘传进作为河南忠诚公司的委托代理人在该合同上签名，该合同约定河南忠诚公司承包成贵铁路ｘｘｘｘ隧道正洞2444米、劳务作业的项目及单价等，本项目主要材料、设备由甲方统一供应。劳务费用见附表一《劳务分包项目及单价一览表》，合同单价充分考虑了人工价格变动合同单价实行一次包干，不作任何调整，没有费用的价格以双方协商价格为准。劳务分包的数量，在施工图设计工程数量范围内以甲方签认的实际完成的合格工程量为准。因不可抗力（如战争、地震、洪水、雪灾、冻雨等）导致工期延迟或暂停施工，则合同工期相应顺延，双方互不承担赔偿责任。合同签订后潘传进实际进行了施工。2014年4月28日，王金锋作为甲方与潘传进作为乙方签订《建设工程施工协议》。 2015年8月17日，《关于ｘｘｘｘ退场谈判机械设备处理的纪要》载明，“在镇雄县铁建办的见证下，项目部与坪上隧道队就解除合同及退场谈判事宜，本次谈判重点为机械设备的处理……项目部同意按如下价格购入隧道队的机械设备”。该纪要所附《机械设备明细及回购价格一览表》载明，“挖掘机488000元、装载机400000元、通风机100000元、输送泵280000元、螺杆空压机640000元、显喷机105600元、注浆机16000元、发电机组350ＫＷ75000元，发电机组50ＫＷ16000元，合计2120600元。”中铁十二局二公司项目部的ｘｘｘ、ｘｘ、ｘｘｘ等人及隧道队潘传进等人签名，镇雄县铁建办保障组相关人员作为见证方在该纪要上签名。《坪上隧道误工统计表》载明，2014年5月-2015年5月10日期间，因等设计方案、村民阻工、质检站检查、沙石料不合格等原因停工，共计误工总人工天数为4512.5工天，洪水后未计。项目经理ｘｘｘ、现场负责人ｘｘｘ、ｘｘｘ，施工队负责人潘传进在该表上签字。2015年12月14日，潘传进向王金锋出具《承诺书》，内容为，“成贵铁路坪上隧道，潘传进与中铁十二局产生经济纠纷，在潘传进与王金锋协商下签订一份协议书，如有任何经济损失和法律责任，均由潘传进负责”。2015年8月17日，潘传进退场，工程未完工，未验收，双方未结算。 2014年9月2日至2015年5月20日期间，中铁十二局二公司向河南忠诚公司及案外人鹰潭中远工程机械设备租赁有限公司（以下简称鹰潭中远公司）支付工程款4942960元，实际收款人为潘传进。 2019年7月2日鹰潭中远公司出具《确认书》内容为，“鹰潭中远公司为潘传进收取工程款之需，特在镇雄县鱼洞乡信用社开户给潘传进走账使用，该账户实际为潘传进占有使用，所有汇入该账户的工程款均为潘传进所有，坪上隧道工程的全部机械设施实际为潘传进购置、投入，因坪山隧道工程引起的债权债务由潘传进享有和清偿”。 （2018）云民初148号案件审理过程中，根据潘传进的申请，一审法院委托华昆程管理咨询有限公司对潘传进已完工程造价及机械设备、人员误工损失进行鉴定。2019年5月30日该鉴定部门向一审法院出具华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书，鉴定结果为，1.按《劳务作业（隧道工程）承包合同》约定的单价进行计算，潘传进施工范围内的工程造价为4302375.37元；2.按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算，潘传进施工范围内的工程造价为6315376元；3.人员误工损失费214528.76元，机械设备停工损失费316938.07元，机械设备回购费2120600元。 （2019）最高法民终1838号案件审理过程中，各方当事人认可本案的争议焦点仅有：案涉工程应否按照《施工总价承包合同》计价。除上述争点问题外，各方当事人对（2018）云民初148号判决认定的事实和适用法律均不持异议。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、潘传进施工工程的总价如何确定，其主张的尚欠款利息能否成立？二、王金锋应否向潘传进返还履约保证金200万元？ 关于潘传进施工工程的总价如何确定，其主张的尚欠款利息能否成立的问题。一审法院认为，成贵铁路公司（发包人）与中铁十二局（承包人）签订《施工总价承包合同》，成贵铁路公司将新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳工程发包给中铁十二局建设施工。中铁十二局将上述承包的工程交由中铁十二局二公司建设施工，并与中铁十二局二公司签订《劳务分包合同》。合同系各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。此后，中铁十二局二公司与河南忠诚公司签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，中铁十二局二公司将其承包的成贵铁路ｘｘｘｘ隧道，其中正洞2444米标段工程分包给河南忠诚公司建设施工，但河南忠诚公司未组织施工，也表示不主张工程款，案涉工程由潘传进实际施工，潘传进系借用河南忠诚公司的资质签订合同，故《劳务作业（隧道工程）承包合同》无效。潘传进就已完工部分向中铁十二局二公司主张工程款，中铁十二局二公司表示若确实存在欠付工程款的情况，愿意向潘传进支付，故对于潘传进主张承担支付工程款的责任主体是中铁十二局二公司，该院予以支持。 关于潘传进已完工程的工程款如何确定，一审法院认为，《施工总价承包合同》系成贵铁路公司与中铁十二局签订，河南忠诚公司及潘传进并非合同主体。中铁十二局二公司与河南忠诚公司签订的《劳务作业（隧道工程）承包合同》针对工程款的计价进行了明确约定，成贵铁路公司与中铁十二局、中铁十二局二公司与河南忠诚公司及潘传进之间系不同的法律关系，潘传进主张与中铁十二局二公司的工程款结算应参照《施工总价承包合同》没有法律及合同依据。虽然潘传进与王金锋于2014年4月28日签订的《建设工程施工协议》约定工程款按《施工总价承包合同》中的《工程量清单计价表》结算，但因王金锋签订该协议并未经中铁十二局二公司的授权，事后中铁十二局二公司也未进行追认，故《建设工程施工协议》对中铁十二局二公司不产生约束力。因此，潘传进主张启动对案涉工程按《施工总价承包合同》进行工程造价司法鉴定的申请，该院不予准许，其主张工程款应参照《施工总价承包合同》约定的单价计算亦不能成立，该院不予支持。潘传进作为案涉工程的实际施工人，以河南忠诚公司的名义与中铁十二局二公司签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，工程未完工，双方未进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”第十六条第一款规定，“当事人对建设工程的计价标准方法有约定的，按照约定结算工程价款。”根据上述规定，中铁十二局二公司对潘传进已完成的工程未提出质量异议，潘传进有权主张工程款。如前所述，潘传进主张参照《施工总价承包合同》结算工程款，该院不予支持。经该院释明，潘传进表示如不能参照《施工总价承包合同》，应采用按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算的工程造价6315376元的鉴定意见。中铁十二局二公司表示应采信按《劳务作业（隧道工程）承包合同》约定的单价进行计算的工程造价4302375.37元的鉴定意见。该院认为，虽然潘传进借用忠诚公司的名义与中铁十二局二公司签订的是《劳务作业（隧道工程）承包合同》，但在实际履行合同过程中，潘传进向案外人购买及租赁机械设备用于案涉工程，且从潘传进每月向中铁十二局二公司报送的人工作业已完工程数量计算表及计价数量表可以看出，潘传进提供的不仅仅是劳务，而是建设工程施工合同的综合项目。2015年8月17日，潘传进退场时与中铁十二局二公司签订的《关于坪上隧道队退场谈判机械设备处理的会议纪要》记载，中铁十二局二公司认可潘传进在施工过程中提供了机械设备，并愿意折价回购向潘传进支付补偿款。综上，中铁十二局二公司对于潘传进实际施工人的身份系明知，且双方并未按《劳务作业（隧道工程）承包合同》约定的劳务分包履行合同，而是形成事实上的建设工程分包合同关系。在双方并未结算的情况下且合同并无约定价款的情况下，就潘传进已完工程价款，该院采信华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算的工程造价6315376元的鉴定意见，更符合本案客观实际，对潘传进的该项主张，该院予以支持。扣除各方均无异议的已付工程款4946600元，中铁十二局二公司尚欠潘传进的工程款为1368776元（6315376元-4946600元）。关于工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述规定，潘传进没有提交证据证明案涉工程已交付或提交了竣工结算文件，故工程款利息该院认定从起诉之日起计算，即2018年8月14日。 此外，潘传进主张其第一项工程价款的诉讼请求中涵盖了损失，包括鉴定意见中认定的人员误工及机械设备停工损失、设备回购、现场机械设备被洪水冲走后的损失、窝工费以及预期利润损失。一审法院认为，关于施工人员误工及机械设备停工损失，潘传进与中铁十二局二公司签订的《坪上隧道误工统计表》载明：“2014年5月17日-2015年5月10日期间，因等设计方案、村民阻工、质检站检查、沙石料不合格等原因停工，共计误工天数4512.5工天”，即施工人员误工、机械设备停工是客观存在的事实。鉴定机构出具的华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见，认定人员误工损失214528.76元、机械设备停工损失316938.07元，该院予以采信。关于潘传进主张的人员误工损失及机械设备停工损失的利息没有合同依据，该院不予支持。关于机械设备投入款，2015年8月17日，中铁十二局二公司与潘传进以会议纪要的形式达成《关于坪上隧道队退场谈判机械设备处理的纪要》，载明中铁十二局二公司向潘传进支付机械设备回购款2120600元，对此该院予以确认。该费用的利息应从2015年8月18日起计算，但鉴于潘传进主张利息从2015年9月18日起计算，故对于潘传进主张的该款项的利息起算点该院予以支持。关于潘传进主张的被洪水冲毁的机械设备损失以及窝工费，因潘传进没有提交证据证明该部分损失，该院不予支持，其鉴定申请亦不予准许。关于预期利润损失，预期利润是合同履行完毕后可以实现和取得的利润，是一种未来必须通过合同的继续履行才能实现的利润，因合同无效且潘传进中途退场，其主张预期利润无事实及法律依据，其申请对工程预期利润进行鉴定，该院亦不予准许。故潘传进主张的人员误工损失214528.76元、机械设备停工损失316938.07元、机械设备回购款2120600元，合计2652066.83元，以及机械设备回购款2120600元的利息，该院予以支持。 关于王金锋应否向潘传进返还履约保证金200万元的问题。一审法院认为，潘传进主张其向王金锋交纳200万元履约保证金，并提交了2015年9月2日与王金锋签订的《协议书》，因该协议系复印件，王金锋对真实性不予认可，该《协议书》该院不予采信。同时，潘传进提交的《中国农业银行取款业务回单》，载明案外人ｘｘｘ向王金锋汇款200万元，王金锋认可收到该款项，但认为是其向ｘｘｘ借款用于购买房屋，因潘传进不能提交王金锋收款后出具的收条或收据，业务回单只能证明案外人ｘｘｘ与王金锋之间的经济往来。此外，潘传进还提交了《借条》载明“今借到ｘｘｘ200万元，此款用于中铁十二局坪上隧道工程履约保证金，由ｘｘｘ汇入王金锋账户，借款人潘传进”，在无证据证实潘传进已向ｘｘｘ还款的情况下，《借条》由潘传进本人书写并持有，有悖常理。故潘传进要求王金锋返还履约保证金200万元的主张不能成立，该院不予支持。 综上，一审法院判决：一、由被告中铁十二局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告潘传进支付工程款1368776元及利息（利息自2018年8月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、由被告中铁十二局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告潘传进支付人员误工损失214528.76元、机械设备停工损失316938.07元；三、由被告中铁十二局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告潘传进支付机械设备回购款2120600元及利息（利息自2015年9月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告潘传进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费379341元，由潘传进负担325853.92元，由中铁十二局集团第二工程有限公司负担53487.08元。鉴定费21万元，由潘传进负担105000元，由中铁十二局集团第二工程有限公司负担105000元。 二审中，中铁十二局二公司、中铁十二局、成贵铁路公司、河南忠诚公司没有提交新证据。潘传进申请ｘｘｘ出庭作证，拟证明ｘｘｘ向王金锋转账的200万元的性质属于履约保证金。ｘｘｘ主要陈述，其不认识王金锋，曾向潘传进指定的账户打入200万元，该款项潘传进尚未偿还。中铁十二局二公司、中铁十二局、成贵铁路公司质证称ｘｘｘ的证人证言由法院依法认定；王金锋质证称ｘｘｘ的证人证言与事实不符，ｘｘｘ曾经与其丈夫到机场接过王金锋，前述款项系其向ｘｘｘ丈夫的借款，本想偿还ｘｘｘ丈夫，但其不接受；河南忠诚公司质证称没有意见。 王金锋向本院提交2015年12月15日其与潘传进的谈话录音两份，主要内容为，为了达到让潘传进参照成贵铁路公司与中铁十二局签订的《施工总价承包合同》计算工程价款的目的，双方签订《建设工程施工协议》，该协议的实际签订时间是2015年9月2日，落款日期为2014年4月28日。拟证明其与潘传进签订《建设工程施工协议》是为了提高潘传进的结算标准，本身是虚假的。对于该录音证据，潘传进先是称听不清楚，后又称不是完整的录音，达不到王金锋的证明目的，庭后又提交书面质证意见称该证据经剪切拼接，对录音的真实性提出异议；中铁十二局二公司、中铁十二局、成贵铁路公司质证称认可前述证据；河南忠诚公司质证称没有意见。 对于ｘｘｘ的证人证言，本院结合其他证据分析是否能够达到潘传进的证明目的。对于王金锋提交的两份录音证据，因潘传进未当庭否认该证据的真实性，且结合其他证据综合分析能够认定该证据内容的真实性，录音内容中亦有潘传进关于《建设工程施工协议》本来是不存在的相关表述，故对王金锋提交的两份证据予以采信。 二审查明，镇雄新闻网于2015年5月14日发布的《我县召开鱼洞乡“5.10”山洪泥石流灾害抢险应急新闻发布会》主要载明，2015年5月10日，云南省昭通市镇雄县出现大范围暴雨、局部大暴雨天气，遭受山洪灾害。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费379341元，由潘传进负担325853.92元，由中铁十二局集团第二工程有限公司负担53487.08元。 本判决为终审判决

审判长郎贵梅 审判员王朝辉 审判员刘丽芳 二〇二一年五月十一日 法官助理梁欣 书记员刘洪燕

2021-08-04