上诉人中交二公局东萌工程有限公（以下称东萌公司）因与被上诉人刘德超、杨华、杨渊、被上诉人纳雍远大建筑装饰工程有限责任公司（以下称远大公司）及原审第三人郭正理建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结

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上诉人东萌公司上诉请求：一、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初432号民事判决，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人刘德超、杨华、杨渊对上诉人的全部诉讼诉求；二、本案一、二审案件受理费等均由被上诉人刘德超、杨华、杨渊负担。事实和理由：一、一审认定事实部分错误。表现在：1、被上诉人刘德超、杨华、杨渊均为自然人，并不是法律意义上的实际施工人。2、上诉人是涉案工程的承包人，本案发包人是大方县交通运输局，上诉人并非劳务工程的发包人，上诉人仅将涉案工程的小部分劳务分包给远大公司，并无不当。3、原审认定上诉人作为发包人在应付工程款范围内承担80余万元的材料款没有证据支持。二、在上述情况下，被上诉人刘德超、杨华、杨渊并不是涉案工程的实际施工人，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，属于适用法律错误。三、一审程序违法。理由是：1、被上诉人刘德超、杨华、杨渊一审申请了司法鉴定，但一审未组织双方当事人协商鉴定机构或者指定鉴定机构，而是咨询有关鉴定机构后，认为无法鉴定而未依法启动鉴定程序；2、一审法院依职权调了《大方县黑仲至义中通村水泥路工程结算审核报告》和《大方县坭龙至工程结算审核报告》，但上诉人在庭审中并未对该组证据进行质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十二条的规定，人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。一审质证程序违法。 被上诉人刘德超、杨华、杨渊辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉事实和理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人远大公司二审未进行答辩。 原审第三人郭正理二审未进行陈述。 原审原告刘德超、杨华、杨渊向原审法院提出诉讼请求：一、判决二被告给付原告工程款、材料款共计1231371.22元，并从2017年4月18日起按年利率6%支付资金占用费；二、判令二被告连带赔偿原告损失498390.00元；三、本案诉讼费由二被告承担。 原审法院经审理查明：被告中交二公局东萌工程有限公司系东盟营造工程有限公司改制设立并继受东盟营造工程有限公司权利义务关系。2016年9月7日，东盟营造工程有限公司为甲方与被告纳雍远大建筑装饰工程有限责任公司为乙方签订合同编号分别为0701149-ＬＷＦＢ-2016-0033、0701149-ＬＷＦＢ-2016-0034的两份《工程劳务协作合同》，约定由被告纳雍远大建筑装饰工程有限责任公司为东盟营造工程有限公司承建的毕节市农村公路建养一体化大方县黑仲至义中、坭龙至撤并建工程提供土石方、防护排水、涵洞工程、路面工程劳务，并约定了履约考察、合同工期、承包方式及合同价款、工程质量、结算支付、违约责任等,该合同附件4载明甲方提供的材料及单价为：32.5水泥每吨300.00元，碎石每吨52.00元，黄砂每吨52.00元，片石每立方米50.00元，钢筋每吨3000.00元，以上材料费用均不包含在工程承包单价中，使用量超出设计量时，超出的部分扣除损耗按上述单价在乙方结算的工程款中据实扣除材料费用，每立方米Ｍ7.5浆砌片石所包含材料为1.05立方米片石（堆积方）和0.35立方米Ｍ7.5砂浆，砂浆及混凝土按照甲方实验室批复的配合比计算水泥、碎石和黄砂限额领用数量，批复的配合比为:Ｍ7.5砂浆配合比水泥：砂：水＝240:1460:270，Ｃ20混凝土配合比水泥：砂：碎石：水＝310:825:1107:170，Ｃ30混凝土配合比水泥：砂：碎石：水＝390:800:1081:156。合同签订后，被告纳雍远大建筑装饰工程有限责任公司组织施工队进行施工。2016年11月29日，东盟营造工程有限公司为甲方与被告纳雍远大建筑装饰工程有限责任公司为乙方签订《地材采购合同》，约定由被告纳雍远大建筑装饰工程有限责任公司为东盟营造工程有限公司供应碎石、中粗砂、片石，单价均为每吨43元。之后，被告纳雍远大建筑装饰工程有限责任公司组织的前期施工队退场，2016年10月28日，中交二公局东萌工程有限公司对前期王光伦施工队工程量进行验收结算，大方县黑仲至义中通村水泥路改造工程路基防护工程工程量为：左侧护肩墙2461立方米，Ｍ7.5浆砌片石252.01立方米。2016年12月2日，被告纳雍远大建筑装饰工程有限责任公司与第三人郭正理签订《公路工程施工协议》将上述工程劳务，按照与东盟营造工程有限公司合同约定内容转包给郭正理实施。2016年12月3日，双方在该《公路工程施工协议》上注明“《工程劳务协作合同》（编号0701149-ＬＷＦＢ-2016-0033、034）由杨华、杨松、刘德超三人内部承包，独立核算，自负盈亏，工程事务由该三人处理，按劳务协作合同履行，债权债务由该三人负责，与公司无关。”字样（杨松即本案原告杨渊）。刘德超、杨华和杨渊将前期施工队产生的部分费用及施工完成的工程量与前期施工队进行结算后，继续以王光伦施工队名义进场施工，并继受前期施工队的施工成果。2017年4月18日，中交二公局东萌工程有限公司与王光伦施工队结算，前期王光伦施工队完成大方县坭龙至黑仲通村××改造工程路基防护工程工程量为：护肩墙浆砌片石526.85立方米，挡墙浆砌片石83.98立方米，路肩1489.65立方米。刘德超、杨华和杨渊在施工中，因被告中交二公局东萌工程有限公司提供材料供应不上，刘德超、杨华和杨渊自行采购水泥、砂石、片石等材料投入施工。2017年6月15日，刘德超、王光伦在大方县农村公路“建养一体化”建设项目黑仲至义中通村水泥路涵洞工程、Ｃ20砼路肩工程、Ｍ7.5浆砌片石护肩工程现场收方丈量数量一览表及大方县农村公路“建养一体化”建设项目坭龙至黑仲通村××Ｍ7.5浆砌片石护肩工程、Ｍ7.5浆砌片石挡土墙工程现场收方丈量数量一览表上签字确认，根据收方丈量数量一览表的记载，刘德超、杨华和杨渊完成的工程量为：黑仲至义中Ｃ20砼路肩工程62.2立方米、Ｍ7.5浆砌片石护肩工程213.86立方米、盖板涵5米，坭龙至黑仲Ｍ7.5浆砌片石护肩工程475.92立方米、Ｍ7.5浆砌片石挡土墙工程25.96立方米，Ｃ20砼路肩工程1293.9立方米，盖板涵44米。因前期王光伦施工队施工成果由刘德超、杨华和杨渊继受，计入刘德超、杨华和杨渊完成的总工程量为：Ｃ20砼路肩工程2845.75立方米、Ｍ7.5浆砌片石工程4039.58立方米、盖板涵49米。被告中交二公局东萌工程有限公司与被告纳雍远大建筑装饰工程有限责任公司签订《退场协议书》《完工结算协议》，载明因2017年7月1日起被告纳雍远大建筑装饰工程有限责任公司资金短缺无法继续施工，经项目领导研究决定将其退场，双方对黑仲至义中、坭龙至黑仲工程价款最终结算值分别确定为30629.30元、291835.83元，即前期王光伦施工队及刘德超、杨华和杨渊施工的总劳务费为322465.13元。2017年1月9日，二被告共同确认纳雍远大建筑装饰工程有限责任公司向中交二公局东萌工程有限公司供应碎石1100.5吨、砂石1225.08吨，碎石、砂石单价均为每吨43.00元，金额共计100000.00元；2017年9月20日，二被告共同确认被告纳雍远大建筑装饰工程有限责任公司向被告中交二公局东萌工程有限公司供应碎石1100.1吨、砂石1173.3吨，碎石、砂石单价均为每吨43.00元，金额共计97756.20元，被告纳雍远大建筑装饰工程有限责任公司向被告中交二公局东萌工程有限公司供应的材料数量为碎石2200.6吨、砂石2398.38吨，价款总计197756.20元。被告中交二公局东萌工程有限公司向王光伦施工队供应水泥214吨，价值84950.00元，供应柴油价值34985.36元。被告中交二公局东萌工程有限公司（东盟营造工程有限公司）自2017年1月24日起共计向被告纳雍远大建筑装饰工程有限责任公司转款487976.33元，用于支付前期王光伦施工队及刘德超、杨华和杨渊施工的总劳务费及被告纳雍远大建筑装饰工程有限责任公司向被告中交二公局东萌工程有限公司供应的材料价款，尚有32245.00元质量保证金因缺陷责任期未满，未到返还条件而未予支付。被告中交二公局东萌工程有限公司承建的毕节市农村公路建养一体化大方县黑仲至义中、坭龙至工程已完工并验收合格，现已交付使用。刘德超、杨华和杨渊认为被告中交二公局东萌工程有限公司没有对其投入的材料如实进行结算，申请对其完成的工程量每立方米中所用水泥、砂石、片石等用量进行司法鉴定，原审法院咨询了国家质量检测中心、中钢集团（贵州）业黔检测咨询有限公司等机构，因水泥与水、砂石等混合后钙化，相关有资质的鉴定机构都不能按申请要求进行鉴定。 原审法院认为：东萌公司与远大公司签订的《工程劳务协作合同》为远大公司以包工不包料方式承包中交二公局东萌工程有限公司工程劳务，《工程劳务协作合同》约定“乙方不得将本工程转包、分包，或以任何形式将本劳务工程的任何部分交由第三人完成，如发现此类情况，甲方有权对乙方的工程数量进行调整，并有权终止本合同，由此引起的一切损失均由乙方承担。”远大公司将该劳务转包给没有施工资质的第三人郭正理，后郭正理与远大公司又将该工程劳务转包给没有施工资质的刘德超、杨华和杨渊，上述转包行为均为非法转包，转包合同无效，刘德超、杨华和杨渊对该工程劳务进行实际施工，因此刘德超、杨华和杨渊为该工程劳务的实际施工人。东萌公司与远大公司签订的《退场协议书》和《完工结算协议》明确王光伦施工队及刘德超、杨华和杨渊施工的总劳务费为322465.13元，该工程劳务费已由东萌公司全部支付给远大公司，对刘德超、杨华和杨渊要求东萌公司支付工程劳务费的主张，原审法院不予支持。刘德超、杨华和杨渊申请对其完成的工程量中包含的水泥、砂石、碎石、片石等材料含量进行鉴定，因水泥与水、砂石等混合后钙化，不能对相关材料的含量进行鉴定，且该工程已经验收合格并交付使用，刘德超、杨华和杨渊完成的工程量为Ｃ20砼路肩工程2845.75立方米、Ｍ7.5浆砌片石工程4039.58立方米、盖板涵49米，结合《工程劳务协作合同》附件4关于材料配比的约定，刘德超、杨华和杨渊完成的工程量应使用的材料为：Ｃ20路肩工程用水泥882.18吨、砂石2347.74吨、碎石3150.25吨；Ｍ7.5浆砌片石工程用水泥339.32吨、砂石2064.23吨、片石4241.56立方米；盖板涵工程使用材料因无相应材料配比约定暂不能计算。使用材料合计为水泥1221.5吨、砂石4411.97吨、碎石3150.25吨、片石4241.56立方米（每堆积方片石约为1.5吨，折合为质量约为6362.34吨）。东萌公司主张其已向远大公司支付了全部工程材料款197756.20元，该金额远低于已完成工程量所应使用的材料金额，对该主张，原审法院不予支持。扣除东萌公司供应的水泥214吨、远大公司供应的砂石2398.38吨、碎石2200.6吨，刘德超、杨华和杨渊提供的材料为:水泥1007.5吨、砂石2013.59吨、碎石949.65吨、片石6362.34吨。二被告签订的《地材采购合同》与《工程劳务协作合同》附件4关于碎石、砂石、片石的单价约定不一致，《工程劳务协作合同》附件4约定的水泥单价与东萌公司供应的水泥计价单价不一致，结合远大公司向东萌公司供应的碎石、砂石单价为每吨43.00元，与《地材采购合同》的约定一致，东萌公司供应的水泥单价受市场波动影响较大，原审法院酌定相关用材的单价为：水泥每吨400.00元、碎石每吨43.00元、砂石每吨43.00元、片石每吨43.00元。刘德超、杨华和杨渊提供的材料价款为：水泥款403000.00元、砂石款86584.37元、碎石款40834.95元、片石款273580.62元，合计803999.94元，东萌公司尚未向远大公司支付该材料款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，东萌公司欠付远大公司工程材料款803999.94元，对刘德超、杨华和杨渊要求东萌公司支付工程材料款的主张，原审法院予以支持，但应以东萌公司欠付工程材料款803999.94元为限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”的规定，原告提供工程材料的行为实质为垫资行为，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持，同理，实际施工人请求支付利息的，也应不予支持，对原告要求被告从2017年4月18日起按年利率6%支付资金占用费的主张，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告提供的工人工资结算表、车队运输工资结算表、现场转运材料运输费表、现场照片、《铲车租用合同》、《挖机租赁合同》、《催款函》、《催告》，东萌公司有异议，上述证据无其他证据予以佐证，不作为本案定案依据，原告提供的证据不足以证明其受到的损失，对原告要求被告赔偿损失498390.00元的主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、东萌公司于本判决生效后十日内支付原告刘德超、杨华、杨渊工程材料欠款803999.94元；二、驳回原告刘德超、杨华、杨渊的其他诉讼请求。案件受理费20366.00元，因适用简易程序，减半收取计10183.00元，由东萌公司负担5920.00元，原告刘德超、杨华、杨渊负担4263.00元。 各方当事人二审均未提交新证据。本院对证据的分析、认定与原审对证据的分析、认定一致。对一审查明的事实，本院予以确认。 本案二审争议的焦点为：一、被上诉人刘德超、杨华和杨渊是否系涉案工程的实际施工人；二、上诉人东萌公司是否承担支付责任，如承担支付责任，其承担的支付责任如何确定；三、原审程序是否合法

驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费11840.00元，由上诉人中交二公局东萌工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长李可 审判员曾建 审判员黄塑希 二〇二一年五月二十四日 书记员李睿

2021-08-03