原审原告杨成向诉被告中交第二公路工程局有限公司（简称中交二公局）、潘彭松提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2019年7月10日作出（2018）黔0526民初1572号民事判决后，潘彭松不服该判决上诉至本院。本院审理后认为原审判决认定基本事实不清，于2019年12月14日作出（2019）黔05民终4974号民事裁定书，撤销原判决，将本案发回贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审中，经杨成向申请，依法追加贵州省余庆县第一建筑安装工程公司（简称余庆一建司）为被告，依职权追加中交二公局第六工程有限公司（中交二公局第六公司）为被告参加本案诉讼。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审后，作出了（2020）黔0526民初1590号民事判决，潘彭松、余庆建一司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结

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潘彭松上诉请求本院撤销一审判决，依法发回重审或者查明事实改判驳回杨成向要求上诉人潘彭松承担责任的全部诉讼请求。潘彭松在本院庭询中，将《民事上诉状》载明的事实及理由进行了变更，并表示以当庭陈述为准。潘彭松庭后向本院提交了《代理词》，其《代理词》与当庭陈述基本一致，本院以其当庭陈述及《代理词》为准。事实及理由：一、一审法院认定杨成向与潘彭松存在雇佣关系的事实错误，杨成向与潘彭松不存在雇佣关系，其行为系余庆一建司职务行为，其法律后果应由余庆一建司承担。二、本案作为总承包单位的中交二公局以及作为分包单位的中交二公局第六公司与潘彭松签订的两份劳务合同均属无效，一审法院认定前述二两公司签署劳务合同是善意的系错误的，劳务合同系无效的，故两公司就本案也应承担责任。三、本次事故责任主要在杨成向自身，其应就本次事故承担主要责任。一审法院认定潘彭松与余庆一建司连带承担60%的赔偿责任错误，本次事故责任主要在杨成向自身，并非潘彭松。四、一审法院认定残疾赔偿金189552元、误工费34236元无事实和法律依据，应按受诉法院所在地即威宁县2018年度城镇居民人均可支配收入及威宁县相同或者相近行业职工平均工资分别计算残疾赔偿金、误工费。五、一审法院仅以本次事故导致杨成向八级伤残，给其生活、生产带来一定负面影响，简单认定精神抚慰金10000元无事实和法律依据。六、一审法院认定住院伙食费4900元过高，结合本案实际，住院伙食费应结合住院地消费水平，应按每天50元标准计算。 余庆一建司上诉请求本院撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回杨成向要求余庆一建司的全部诉讼请求。事实及理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。确定上诉人与被上诉人潘彭松对被上诉人杨成向的损失承担连带责任无法律和事实依据。上诉人在本案中不应承担责任。首先、上诉人与被上诉人潘彭松仅是挂靠关系，被上诉人杨成向是给被上诉人潘彭松提供劳务，而不是给上诉人提供劳务，其受益者系被上诉人潘彭松，而并非上诉人。相对于侵权责任法责中的归责原则，要求承担连带责任的条件只有两种情形，一是双方有约定，二是法律有规定。针对本案而言，既无法律规定，也无双方约定。依据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，依据该条文的解读，承担责任的主体只能是被上诉人潘彭松。其次、原审法院适用《建筑法》第26条确定上诉人承担连带责任，上诉人认为适用法律错误。《建筑法》调整的主体是发包方与承包方的法律关系，而不能调整侵权法律行为。本案适用的法律只能是《侵权责任法》和《民法总则》的相关条款。二、被上诉人杨成向的损失应当由其投保的保险公司承担责任，不足部份再由被上诉人中交第二公路工程局有限公司承担。在签订合同时，被上诉人中交第二公路工程局有限公司承诺为其工人投保，上诉人才没有严格要求被上诉人潘彭松为工人投保，如果被上诉人中交第二公路工程局有限公司不作前述承诺。被上诉人潘彭松便给工人投保。在施工过程中若遭受人身伤害，其损失由投保的保险公司承担，不管是哪一方均不会遭受到巨大的损失。所以，上诉人认为被上诉人中交第二公路工程局有限公司有过错。三、原审法院对被上诉人杨成向的损失认定有以下几项不合法。一是：医药费未提供医药费专用发票，用增值税发票充当医药费不合法，不能证明被上诉人杨成向因治疗产生的医药费损失。二是：被上诉人的被抚养人生活费不应当计算，依据侵权责任法解释的规定。三是：误工费计算240天不合法，虽然提供有鉴定报告，但不能充分证明其被上诉人杨成向实际遭受的误工损失。四是：精神抚慰金不应当计算，本案不是故意致伤行为。 被上诉人杨成向答辩称：一审判决认定事实清楚，采信证据充分，适用法律正确，依法应予维持。二上诉人的上诉理由不成立，依法应驳回其上诉请求。上诉人潘彭松在原一审、二审、重审及现在提交的诉状都认可挂靠关系，现在却当庭否认挂靠关系，应当予以驳回。 被上诉人中交二公局答辩称：上诉人的上诉请求没有依据。我们和余庆县公司的合同是有效的。我们签订合同的时候，潘彭松是带着余庆县公司的授权过来的。不管他们两方之间是什么纠纷，我们的承包合同都应该是有效的，包括之前的实施和付款都是我公司负责的，因此，确认我们合同无效是没有依据的。杨成向是他们雇佣的人员，按照法律规定，雇佣人员受伤雇主应该承担责任，上诉人的上诉是没有依据的。 原审原告杨成向诉称，2016年7月22日，原告杨成向在被告中交二公局承建的六盘水至威宁××××合同段工地上挖孔桩时，被吊桶坠落砸伤。该项目由被告中交二公局承建，中交二公局将该工程中孔桩部分分包给被告余庆一建司，余庆一建司又将孔桩部分转包给被告潘彭松。原告受伤后被送往贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院（以下简称水矿医院）治疗9天，经诊断为左侧距骨粉碎性骨折等，花去医疗费用6728.67元。2016年7月30日，原告转院至六盘水清杰骨伤医院住院治疗121天，经诊断为左胫骨近端、胫骨平台、腓骨头粉粹性骨折等，花去医疗等费用35235.55元。2017年10月18日到2017年10月28日又在六盘水清杰骨伤医院住院治疗10天，花去医疗费4047.68元。原告的伤势经昆明法医司法鉴定中心鉴定，原告构成八级伤残，营养期120日、护理期90日、误工期240日，后续治疗费16000元。原告出院后多次找被告协商赔偿事宜未果。现诉至贵院，请求人民法院判令被告赔偿原告医疗费46041.9元、鉴定费2580元、残疾赔偿金160499.72元、住院伙食补助费13800元、护理费9206.88元、营养费6000元、误工费48000元、后续治疗费16000元、被扶养人生活费40323.53元、交通费2258.80元、精神抚慰金10000元，合计354666.828元。重审中，原告杨成向变更伤残赔偿金应按2019年标准即34404元进行计算。 原审法院查明：被告余庆一建司于2016年7月26日出具一份由法定代表人杨正儆签字并加盖法人及公司印章的《授权委托书》，该委托书抬头为“中交第二公路工程局有限公司六盘水至威宁（黔滇界）高速公路ＬＷＴＪ-12项目部”，内容为授权被告潘彭松作为余庆一建司代理人，有权在项目桩基劳务合同执行中，以余庆一建司的名义办理结算、材料、劳务、机械、技术、安全等一系列与该劳务承包合同有关的事宜，委托书有效期从签订合同之日至工程结束签订退场协议止。被告潘彭松遂作为被告余庆一建司代理人与被告中交第二公路工程局有限公司六盘水至威宁（黔滇界）高速公路ＬＷＴＪ-12项目部签订了一份落款时间为2016年7月19日的《工程劳务承包合同书》，约定被告中交二公局六威高速ＬＷＴＪ-12项目部将其承建的都香高速路建设工程位于毕节市威宁县境内的尖营山1＃桥、尖营山2＃桥、Ｌ匝道桥、石板井大桥、人行天桥及车行天桥桩基人工挖孔施工承包给被告余庆一建司。此外，在劳务承包合同所附的劳务承包清单、乙方拟投入本合同工程的主要管理人员、安全生产合同、廉政合同以及乙方出具的承诺书中，均由被告潘彭松作为被告余庆一建司授权的代理人同中交二公局六威高速ＬＷＴＪ-12项目部签订，且全部加盖有中交二公局六威高速ＬＷＴＪ-12项目部公章及被告余庆一建司公章。此外，被告潘彭松还同被告中交二公局第六工程有限公司六威12标项目部签订了和上述《工程劳务承包合同书》完全一样的劳务承包合同，后一份合同中均加盖中交二公局第六工程有限公司六威12标项目部公章。两份《工程劳务承包合同书》中，“中交第二公路工程局有限公司六盘水至威宁（黔滇界）高速公路ＬＷＴＪ-12项目部”和“中交二公局第六工程有限公司六威12标项目部”除加盖的公章不同之外，均由“穆日晟”代表项目部签订。合同签订后，被告潘彭松按照约定进场施工，原告受潘彭松雇请到该工地施工。2016年7月22日，原告在施工过程中被吊桶坠落砸伤。当日，原告被送往水矿医院住院治疗7天，花去医疗费用6728.67元。经诊断为：1.左侧距骨粉碎性骨折并跟距骨关节脱位；2.左侧内外踝骨骨折并胫距关节脱位；3.左侧胫骨平台粉碎性骨折；4.左侧腓骨上段骨折；5.左额颞部、左下颌部裂伤清创缝合术后。2016年7月30日，原告转院至六盘水清杰骨伤医院继续住院治疗于2016年11月28日出院（疾病证明书载明住院天数为121天），经诊断为1.左胫骨近端、胫骨平台、腓骨头粉碎性骨折；2.左距骨骨折并脱位；3.左三踝骨折；4.左跟骨骨折；5.左小腿、膝关节、踝关节软组织损伤等，花去医疗费用35235.55元（该院于2017年1月6日开具的增值税普通发票载明）。后原告又于2017年10月18日至2017年10月28日在六盘水清杰骨伤医院住院治疗10天，经诊断为骨折病、骨折愈合期，用去医疗费4047.68元（该院于2017年11月10日开具的两张增值税普通发票载明）。2017年10月28日，原告委托昆明法医司法鉴定中心对原告伤势进行鉴定。2017年10月30日，该鉴定中心以昆明法医司法鉴定中心［2017］ＬＣ鉴字第2989-2号、2989-3、2989-4法医临床学鉴定意见书评定原告此次损伤达八级伤残；误工期240日、护理90日、营养120日；后续治疗费为16000元。原告花去鉴定费2580元。原告另查明杨成向之女杨国珍生于2013年5月18日，截至原告受伤之日，年满3周岁。庭审中，原告认可被告潘彭松已支付原告医疗等费用44000元。被告余庆一建司及潘彭松认可双方系挂靠关系。被告中交二公局第六公司系被告中交二公局全资子公司，具有独立法人资格。 原审法院认为，本案争议的焦点为：在原告与被告之间及各被告之间形成何种法律关系，对原告所受伤害导致的损失，赔偿主体应如何认定、赔偿责任如何划分、赔偿数额如何计算。 根据各方提交的证据、庭审中的陈述以及原审法院审查，能认定在原告杨成向和被告潘彭松之间形成雇佣关系，被告潘彭松与被告余庆一建司之间是挂靠关系，被告中交二公局和中交二公局第六公司与被告余庆一建司之间形成劳务分包关系。理由如下：一、被告潘彭松挂靠在被告余庆一建司名义下进行劳务施工，原告杨成向系在案涉工地施工的工人，潘彭松对原告在案涉工地施工时完全知晓的，原告工资也是由潘彭松造表之后交由被告中交公司项目部代为发放，原告伤后潘彭松也积极履行了垫付医疗费等责任，上述事实，均可认定在原告杨成向与被告潘彭松之间形成雇佣关系。二、庭审中，虽各方未提交挂靠协议等内部协议，但被告潘彭松与被告余庆一建司均认可双方之间系挂靠关系。三、案涉两份劳务合同由被告中交公司与被告潘彭松代表余庆一建司签订，根据余庆一建司出具的《授权委托书》，可认定被告潘彭松同中交公司项目部签订合同的行为是代理余庆一建司作出，因潘彭松作为个人也不具备签订劳务分包合同的资质，故在被告中交二公局和中交二公局第六公司与被告余庆一建司之间形成劳务分包关系。 关于对原告所受伤害，赔偿主体如何认定、责任如何划分的争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告潘彭松作为原告雇主，原告是在从事雇佣活动中遭受人身损害，故潘彭松应对原告所受伤害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”个人借用或挂靠于建筑施工企业，以企业名义进行劳务分包或工程分包、转包等行为是法律规定明文禁止的行为，而被告余庆一建司依然允许被告潘彭松挂靠于自己公司名下，以公司名义签订劳务分包合同，客观上存在过错，故应与原告雇主即被告潘彭松承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告中交二公局及中交二公局第六公司分别与被告潘彭松代表的余庆一建司签订了两份《工程劳务承包合同书》，但各方并未向原审法院提交证据证明上述二被告在签订案涉合同时知晓被告潘彭松存在个人挂靠等行为，反之因余庆一建司出具了《授权委托书》，上述二被告签订合同的相对方是余庆一建司而非被告潘彭松个人，故可认定中交二公局及中交二公局第六公司在签订合同过程中并不存在过错。虽余庆一建司出具的委托书抬头为“中交第二公路工程局有限公司六盘水至威宁（黔滇界）高速公路ＬＷＴＪ-12项目部”，中交二公局第六公司未严格审查委托书而签订劳务分包合同存在过失，但其签订合同的相对方仍为被告余庆一建司，两份合同中均加盖有余庆一建司公章，该签订合同中的瑕疵行为同样无法证明在签订合同时其明确知晓雇主没有相应资质或安全生产条件等事宜。故原告要求被告中交二公局或中交二公局第六公司承担赔偿责任理由不能成立，原审法院不予支持。本案中，原告作为完全民事行为能力人，有能力预见到在施工过程中不采取安全防护措施可能会导致的损害后果，庭审中，原告陈述其仅佩戴安全帽就进行施工，安全防范措施不当，未尽合理安全注意义务，主观上放任了损害后果的发生，故对其损害，自身也应承担一定的责任。且原告在伤后至六盘水矿务局医院住院治疗7天后，并未转院至上一级医院进行治疗，而是转至六盘水清杰骨伤医院住院治疗121天的行为客观上也有放任损害后果扩大化的情况，虽其庭审中陈述曾至四川华西医院进行治疗，是因医院不接收才转至六盘水清杰骨伤医院，但未向原审法院提交证据予以证明，其陈述的该情况也不足以让人采信。故根据本案具体实际以及双方过错情况，应由原告自身承担40%赔偿责任，被告潘彭松与被告余庆一建司连带承担60%赔偿责任较为适宜。 关于赔偿数额如何计算的争议焦点，其中原告转院至六盘水清杰骨伤医院住院治疗121天是必须予以审查的情况。根据原告提交的在六盘水清杰骨伤医院住院病历，分别于2016年8月12日进行左胫骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术、于2016年10月18日进行左三踝关节融合术、于2016年11月12日进行左踝部皮瓣转移修复＋同侧取皮、植皮术。但在此期间，根据原告住院病历中《长期医嘱单》，有两段期间无任何护理、用药、换药等记录，一、2016年8月17日—2016年10月18日；二、2016年10月26日—2016年11月12日。该两段期间中第二段在《临时医嘱单》中有连续护理、换药记录，第一段期间在《临时医嘱单》中相隔三天以上无连续护理、换药记录的时间有（以下时间均为2016年）：8月29日—9月6日（共8日）、9月10日—9月22日（共12日）、9月24日—9月29日（共5日）、9月29日—10月17日（共18日）。故上述四段共计43天在长期、临时医嘱单中均无护理、换药、用药等记录的时间应从总住院天数121天中予以扣除，原审法院认可原告住院天数为78天加水矿医院住院7天及清杰医院第二次住院10天，共计95天。原告因本次事故而致的合理损失有：1.医疗费以水矿医院及清杰医院第一次住院所出具的发票认定为41964.22元；2.鉴定费2580元；3.残疾赔偿金原告重审中请求按照2019年标准即34404元进行计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定：“‘上一年度’，是指一审法院辩论终结时的上一统计年度。”故本案残疾赔偿金应以本案一审法庭辩论终结时的上一年度，即贵州省2018年城镇居民人均可支配收入每年31592元计算为189552元；4.住院期间伙食补助费9500元，对原告主张的超出部分，原审法院不予支持；5.护理费原告主张9206.88元未超过法律允许的范围，原审法院予以认可；6.营养费原告主张6000元未超过法律规定的范围，原审法院予以认可；7.误工费原告主张48000元，应按照贵州省2018年农、林、牧、渔业年平均工资52067元计算为：142.65元×240日＝34236元，对原告主张的超出部分，原审法院不予支持；8.后续治疗费原告按照鉴定意见书主张16000元，该鉴定意见书载明“后期需定期复查Ｘ线片及对症支持康复治疗，择期取出左小腿内固定物”，原告第二次至六盘水清杰骨科医院住院治疗10天所行手术为“左胫骨远端骨折克氏针内固定切开取出术”，即原告第二次在清杰医院住院治疗内容即为鉴定意见书后续治疗内容，其主张的后续治疗费应以其实际产生的住院期间医疗费4047.68元为准，对其主张的超出部分，原审法院不予支持；9.被抚养人生活费原告主张40323.53元，其被扶养人杨国珍截至原告受伤时年满3周岁，计算至18周岁，还需计算扶养费15年，但原告主张计算14年，以原告实际请求年限为准，以一审辩论终结前上一年度贵州省城镇居民人均消费性支出20348元，计算为20348元×14年÷2人×30%＝42730元，原告主张40323.53元未超上述标准，以其主张为准；10.交通费原告主张2258.80元，但其提交的部分票据并非正规票据，且无乘车人及乘车时间，无法证明与本次受伤具有直接因果关系，根据原告受伤住院治疗及鉴定等情况，原审法院酌情支持1000元；11.精神抚慰金原告主张10000元，因本次事故导致原告八级伤残，给其生活、生产也带来一定的负面影响，原审法院予以支持。上述11项费用合计348410.31元，由原告杨成向自身承担40%责任为139364.11元，由被告潘彭松与被告余庆一建司连带承担60%赔偿责任为209046.20元，扣除被告潘彭松已支付的44000元，二被告还需连带赔偿原告165046.20元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告潘彭松与被告贵州省余庆县第一建筑安装工程公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告杨成向医疗费、误工费、伤残赔偿金等费用共计165046.20元；二、驳回原告杨成向的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6619元，由原告杨成向负担3018元，被告潘彭松与被告贵州省余庆县第一建筑安装工程公司负担3601元。 二审诉讼中，上诉人潘彭松提交录音资料，证明被上诉人杨成向与被上诉人中交二公局及中交二公司第六公司存在劳务关系，其在劳务过程中发生的人身损害应该由两公司承担赔偿责任。杨成向质证意见：该证据与本案无关联性，是在出事后录取的。中交二公局质证意见：对该证据我方不予认可，录音无法说明录音的人的身份，即使几份录音是真实的，我们当时承诺的是工程项目进行工商保险，资料上显示了一是骗保行为，二是没有提交资料。录音中也陈述了是事后提交的，所以与本案无关。余庆一建司质证意见：该证据只能证明潘彭松是实际施工人的身份，挂靠身份是明确的，杨成向的受伤时间是在我们签订合同前受伤的，是后面找我们补的手续。本院审查认为，潘彭松提交的录音资料中的谈话内容无法体现杨成向与中交二公局及中交二公局第六公司存在劳务关系，亦体现不出两公司应承担杨成向受伤赔偿责任。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点：一、如何确认杨成向受伤的赔偿责任主体及赔偿比例；二、如何确认杨成向的各项损失费用

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14404元，由潘彭松、贵州省余庆县第一建筑安装工程公司各负担7202元。 本判决为终审判决

审判长徐洪 审判员张雄 审判员殷勇 二〇二一年六月七日 书记员刘佳

2021-08-03