上诉人镇江博之雅装饰有限公司（以下简称“博之雅公司”）因与被上诉人江苏镇江建设集团有限公司（以下简称“建设集团”）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2020）苏1112民初1313号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结

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博之雅公司上诉请求：一、撤销镇江市丹徒区人民法院（2020）苏1112民初1313号民事判决；二、判令被上诉人支付上诉人工程款202028元，利息以202028元为基数自2020年6月11日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（上述工程款数额计算方式即202028元＝1300000元-139404.8元-139512.3元-320000元-450000元-6000元-43055.2元）；三、一二审案件受理费、保全费等均由被上诉人负担。事实和理由:一、一审认定被上诉人替上诉人从镇江科士达机电设备有限公司购买13000元材料及110000元钢管，该部分款项的扣除没有事实和法律依据。二、被上诉人项目负责人刘晓军的聊天记录反映其同意给付上诉人80000元，而一审判决50000余元与客观事实不符。三、暂列金数额应认定为43055.2元。 建设集团辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 博之雅公司向一审法院起诉请求：1.判令建设集团支付工程款244595元及利息（自2020年3月28日起至判决生效之日止，按照同期银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费由建设集团承担。 一审法院认定事实：2018年12月8日，博之雅公司的法定代表人薛海运（乙方）与建设集团项目部负责人刘晓军（甲方）签订《镇江李长荣仓储有限公司化工管道、设备改造工程合同》，建设集团将李长荣仓储有限公司化工管道、设备改造工程转包给博之雅公司，约定工程总款1300000元，其中暂列金120000元（暂列金用途为清单上五金配件及油漆，按实际发生金额支付），开百分之十六增值税发票（含甲方指定厂家生产的设备喷淋塔、洗涤塔、过滤箱）。乙方承诺在2019年1月20日前完工并通过合格验收。合同第十一条第3点约定：暂列金拾贰万元的用途为清单上五金配件及油漆，按实际发生金额支付。合同之后附清单一份，其中喷淋洗涤塔、喷淋旋风洗涤塔、干式过滤箱的价格合计为450000元，需要采购的不锈钢钢管合计2296米。 合同签订后，博之雅公司组织人员施工。薛海运自2018年12月份开始，通过微信与江苏贵盈钢业有限公司相关人员商谈购买钢管等材料、合同的签订、发票的开具等事宜，与镇江科士达机电设备有限公司相关人员商谈材料购买、合同签订等事宜，但上述合同签订均是由建设集团与商家签订。2018年12月13日、12月19日，薛海运向建设集团转账150000元、20100元，用于购买相关材料。2018年12月25日，建设集团与镇江科士达机电设备有限公司签订《工矿产品买卖合同》两份，购买相关材料及五金配件，一份购买价款合计73548元，一份购买价款合计65856.8元，镇江科士达机电设备有限公司均开具了发票。 2018年12月26日，建设集团与江苏贵盈钢业有限公司签订《产品销售合同》两份，一份购买不锈钢焊管不同规格的816米、84米共900米合计115164元，一份购买不锈钢焊管不同规格的186米、90米、30米、222米共528米合计48405元。上述款项由博之雅公司支付24056.7元，余款139512.3元系建设集团支付。2019年1月31日，涉案工程由业主（即镇江李长荣石化仓储有限公司）验收合格，但其中部分管道工程并未进行施工，需要后期在业主其他设备进场安装时再次进行管道安装。2019年5月15日，建设集团又向镇江科士达机电设备有限公司购买七项材料，支付价款为15000元，该购买清单中的“镀锌角铁”不在博之雅公司、建设集团合同的清单中。2019年6月30日，业主项目负责人管新华向建设集团发送工程联系单，要求建设集团按实采购安装管道。2019年7月2日，建设集团与镇江科士达机电设备有限公司签订《产品销售合同》一份，购买不锈钢焊管不同规格的540米、120米、144米、36米、54米共894米合计129438元，不含税含运费金额为110000元。2019年3月、11月，建设集团分别与镇江优威科工程劳务有限公司签订劳务分包协议书，约定价款分别为50000元、60000元，并由该公司开具了相应金额的发票，建设集团自述系用劳务成本抵扣钢管材料款110000元。 2019年1月5日、1月8日，博之雅公司、建设集团又签订两份《项目分包协议书》，工程内容分别为李长荣公司的ＡＢ罐区和Ｃ罐区及码头的配管工程的安装工程，价格均为约200000元，按实际分包范围工程项目的工程决算经业主建设方委托的审计部门审计确定金额计算。协议均约定了发票开具事宜。 2019年1月18日，建设集团支付博之雅公司170100元。2019年3月13日，建设集团支付博之雅公司300000元。2019年4月10日，建设集团支付博之雅公司20000元。2018年12月12日，刘晓军向薛海运微信发送“汤仁喜，他的工资，由我部分和四分公司结算，不用发给他本人”，2019年3月5日，刘晓军向薛海运发送微信“这个项目亏在，这两个方面，一是你买了十几万的材料……”，2019年3月5日，刘晓军向薛海运发送微信“赶快把你买的材料明细整理给我”。 另查明，现场安全员由建设集团指派并支付工资。博之雅公司、建设集团合同中约定的喷淋塔、洗涤塔、过滤箱的设备及安装，系业主（即镇江李长荣石化仓储有限公司）指定厂家生产的，由建设集团购买并安装，费用合计460000元。建设集团在同时间段尚有几个小型配电工程。2019年3月，建设集团购买零星辅材376元。2019年5月，建设集团购买电线7560元。镇江科士达机电设备有限公司三次送货的材料中，博之雅公司、建设集团一致确认其中五金配件的费用为36944.8元。 庭审中，博之雅公司陈述以下内容：1.在2018年及2019年5月均购买了钢管，共计购买价格在3万余元，但未签订书面的买卖合同，款项以现金方式给付，均未要求商家出具购买发票，因为建设集团项目负责人刘晓军经过测算发票已经够用了；2.剩余的钢管系业主公司老罐区的钢管拆除后拿来利用，没有实际购买，但因此亦产生了请业主人员吃饭的费用；3.在工程过程中还购买了不锈钢钢板制作呼吸罩，这些属于工程增项，2019年3月5日刘晓军微信中提及的“买了十几万的材料”就是指呼吸罩费用；4.在施工过程中，亦购买了五金配件等辅材。 又查明，博之雅公司并无施工化工管道、设备工程的资质。 一审法院认为，建设集团将其承接的化工管道、设备改造工程整体转包给不具有施工资质的博之雅公司，双方之间的合同均因违反法律禁止性规定而无效。施工合同虽然无效，但博之雅公司实际进场施工并通过业主验收，建设集团应按照合同约定支付博之雅公司工程款。建设集团辩称在施工过程中变更了合同内容，变更为2019年1月签订的两份《项目分包协议书》，博之雅公司仅承接劳务工程；博之雅公司陈述该两份《项目分包协议书》仅仅是为了抵扣税收，并非改变原有的施工合同。根据法律规定，当事人协商一致，可以变更合同；当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，双方在2019年1月签订的两份《项目分包协议书》中，并未对此前签订的改造工程合同如何处理进行约定，博之雅公司法定代表人也一直在与材料销售厂家洽谈材料购买等事宜，并支付了部分的款项，虽然合同最终是由建设集团与材料销售商签订，但并不能以此认定博之雅公司、建设集团变更为博之雅公司仅承接劳务工程，且双方实际上也未按照分包协议书的约定 进行审计价款，故对建设集团的辩解意见不予采纳。 关于建设集团主张应扣减的各项费用，认定如下： 1、喷淋塔、洗涤塔、过滤箱的费用。建设集团主张应扣减460000元，该项费用在合同中约定价款为450000元，但实际上该设备是业主指定厂家生产的，由建设集团进行购买和安装，从合同约定“开百分之十六增值税发票（含业主指定厂家生产的设备喷淋塔、洗涤塔、过滤箱）”来看，是要求博之雅公司开具增值税发票，故该设备实际发生多少、是否与合同约定的450000元一致，均与博之雅公司无关，博之雅公司承接工程的实际价款应在1300000元基础上扣减合同约定的设备款450000元； 2、2018年12月26日建设集团在江苏贵盈钢业有限公司购买钢管（合计1428米），博之雅公司对该两份合同均无异议。上述费用合计163569元，博之雅公司支付24056.7元，建设集团支付139512.3元，故应在工程总价款中扣除建设集团支付的款项139512.3元。2019年7月建设集团在镇江科士达机电设备有限公司购买钢管（894米）的费用110000元，博之雅公司对该费用不予认可，但业主于2019年1月31日验收时，实际上部分管道安装工程并未施工，且第一次仅采购1428米，比合同约定的数量相差868米（2296米-1428米），业主于2019年6月30日向建设集团发送工程联系单要求按实采购钢管，建设集团再次采购了894米（考虑到每根长度为6米、施工中可能的损耗，多出的米数亦在合理范围之内），该费用应在工程款中予以扣除。博之雅公司辩称其于2018年及2019年5月购买了3万余元钢管，但未签订书面的买卖合同，款项以现金方式给付，亦未要求商家出具购买发票，剩余的钢管系业主公司老罐区的钢管拆除后拿来利用，但博之雅公司提供的证据不能充分证明其主张，故对其辩解意见不予采纳。 3、2018年12月25日建设集团在镇江科士达机电设备有限公司购买相关材料及五金配件合计139404.8元，博之雅公司对此无异议，应在工程款中予以扣除。2019年5月15日建设集团在镇江科士达机电设备有限公司购买七项材料合计15000元，博之雅公司对此不予认可，但该材料系为了安装钢管而购置，既然在2019年1月31日验收时尚有部分管道安装工程未施工，那么在此后安装管道工程中必然会产生相关材料的费用，博之雅公司提供的收据等凭证的落款时间也均2019年1月之前，并未举证证明在之后尚有购买材料的事实，故应对建设集团于2019年5月15日购买的材料费用予以扣除。但在送货单中显示的“镀锌角铁”并不在双方合同清单中，且建设集团现场也有其他配电工程，建设集团未能举证证明该材料系用于涉案工程，故应将“镀锌角铁”费用予以剔除，参考前两份合同中对于其他六项材料约定的价款，建设集团陈述的最多2000元在合理范围内，故应在15000元的基础上扣除2000元，剩余的13000元在工程款中予以扣除。 4、建设集团购买的电线7560元、零星辅材376元。对于电线费用，博之雅公司与建设集团合同中约定价款6000元，且博之雅公司认可电线系建设集团提供并在诉请中扣除了6000元，建设集团再要求扣除7560元，不予认定；对于零星辅材费用，因建设集团在同时间段还有其他小型配电工程，亦未能提供充分证据证明购买的辅材系用于涉案工程，故对其要求扣除的主张不予认定。 5、现场安全员的工资。建设集团将承接的工程转包给博之雅公司，转包的价款系低于其承接的价款，建设集团对工程现场亦有监督、管理的义务。双方并未在合同中约定安全员问题，博之雅公司进场施工后建设集团指派安全员到场并支付工资，建设集团负责人刘晓军也在微信中告知薛海运“汤仁喜，他的工资，由我部分和四分公司结算，不用发给他本人”，建设集团主张安全员工资由博之雅公司承担，证据不足，不予认定。 6、120000元暂列金问题。根据合同约定，暂列金用途为清单上五金配件及油漆，按实际发生金额支付。对于在镇江科士达机电设备有限公司购买的材料，博之雅公司、建设集团一致确认其中五金配件的费用为36944.8元，故暂列金尚余83055.2元。考虑到博之雅公司在现场施工，不可避免的需要购买些许五金配件等材料，虽然双方最终未对实际发生金额进行结算，一审法院根据客观情况依法酌定20000元，故暂列金应在工程总款中扣除63055.2元。 综上，建设集团应给付博之雅公司的工程款为59027.7元：合同总价款1300000元－建设集团在镇江科士达机电设备有限公司购买材料款152404.8（139404.8元＋13000元）－建设集团购买钢管款249512.3元（江苏贵盈钢业有限公司的139512.3元＋镇江科士达机电设备有限公司的110000元）－建设集团已付款320000元－业主指定购买设备450000元－合同约定的地线6000元（系建设集团提供）－暂列金63055.2元。建设集团未能及时给付博之雅公司工程款，博之雅公司主张利息损失符合法律规定。至于刘晓军向薛海运发送微信“这个项目亏在，这两个方面，一是你买了十几万的材料……”中载明的材料款，建设集团认为系博之雅公司前期支付购买材料款170100元，但博之雅公司陈述系工程中的增项即制作呼吸罩的费用，因合同中并未对相关增项进行约定，博之雅公司在本案诉请中也未主张增项费用，故对该费用不予处理，博之雅公司可持相关证据另行主张。 一审法院判决：江苏镇江建设集团有限公司于判决生效后十日内给付镇江博之雅装饰有限公司工程款59027.7元及利息（以59027.7元为基数，自2020年6月11日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二审中，上诉人向本院提供如下证据：一、2020年6月13日、16日其法定代表人薛海运与被上诉人项目部负责人刘晓军的微信聊天记录；拟证明被上诉人在上诉人一审起诉后仍然劝说其撤回起诉，承诺先支付8万剩余再付。微信聊天记录构成自认，符合证据的自认规则。二、上诉人法定代表人薛海运与镇江李长荣石化仓储有限公司张厂长微信聊天记录及现场送货、安装照片；证明后期安排的喷淋塔等材料均为上诉人提供。被上诉人质证意见：对证据一的真实性没有异议，但微信聊天记录是双方进行和解的过程，不构成自认。对于证据二的真实性无法确认，被上诉人无法确认与上诉人进行聊天的对象是何人，即便该聊天是真实的，但其内容也不足以证实上诉人的主张。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案争议焦点：一、被上诉人主张的由其购买的13000元材料及110000元钢管是否实际用于涉案工程，该部分款项是否应当予以扣减；二、暂列金应当扣除的数额是多少。 关于争议焦点一，本院认为，2019年7月建设集团向镇江科士达机电设备有限公司购买的894米钢管，虽然博之雅公司对该部分费用不予认可，但因合同约定的钢管实际数量为2296米，且业主在2019年1月31日验收涉案工程时，尚有部分管道安装工程并未进行施工，另2019年6月30日业主向建设集团发送的工程联系单中也要求其按实采购钢管；故涉案合同在履行过程中，建设集团于2018年12月26日向江苏贵盈钢业有限公司购买1428米钢管后，根据合同约定的钢管数量，涉案工程的完工所需钢管数量还需要施工方继续提供。博之雅公司上诉主张其于2018年及2019年5月购买了3万余元钢管以及剩余的钢管系业主公司老罐区拆除后的钢管，因博之雅公司提供的证据不能证明其主张，故本院不予采信。2019年7月建设集团向镇江科士达机电设备有限公司购买的894米钢管，应当认定实际用于涉案工程，该部分费用110000元应在工程款中予以扣除。 2019年5月15日建设集团在镇江科士达机电设备有限公司购买七项材料合计15000元，该部分材料系为了安装钢管而购置，因在2019年1月31日验收时尚有部分管道安装工程未予以施工，故在此后安装管道工程中必然会产生相关材料的费用。博之雅公司二审提供的证据不能证明该部分款项与涉案工程无关。一审法院根据查明的事实，认为该部分款项扣减2000元后应当在工程款中予以扣除符合法律规定。 关于争议焦点二，本院认为，根据合同约定，暂列金120000元的用途是清单上五金配件及油漆，按实际发生金额支付。对于在镇江科士达机电设备有限公司购买的该部分材料中，博之雅公司与建设集团一致确认其中五金配件的费用为36944.8元，故尚余83055.2元应当作为暂列金处理。一审法院考虑博之雅公司在现场施工，不可避免的需要购买些许五金配件等材料，虽然双方最终未对实际发生金额进行结算，故一审法院根据客观情况认定暂列金数额为63055.2元本院予以确认。 至于博之雅公司二审提供的其法定代表人薛海运与建设集团项目部负责人刘晓军的微信聊天记录内容，虽然建设集团项目部负责人刘晓军提及付款80000元，但因此并不能证明建设集团的欠款金额，更不构成建设集团对欠款金额的自认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6948元，由上诉人镇江博之雅装饰有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长姜玲 审判员谢铭 审判员张玉宽 二〇二一年五月八日 书记员周旻晶

2021-08-02