上诉人中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司（以下除判决主文外简称淮安移动公司）因与被上诉人江苏黄金屋教育发展股份有限公司（以下除判决主文外简称黄金屋教育）联营合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初9616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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淮安移动公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：根据上诉人与被上诉人的合同约定，被上诉人只有在业务达标，即月考核得分高于70分的情况下才有权向上诉人主张酬金，2017年11月至2018年10月、2018年12月被上诉人的月考核得分均未达到70分，而且在上诉人与被上诉人在淮安地区的负责人张玉权的《谈话记录表》中，也明确被上诉人2018年费用因业务不达标没有结算。2019年4月份合同到期后，因被上诉人长期以来一直怠于履行合同义务，2019年5月至7月上诉人并无与被上诉人继续合作的意向，直到2019年8月1日，上诉人才同意给予被上诉人3个月考察期，并签订了一份《考察期协议》，而在考察期结束后，被上诉人并未成功续约。综上，被上诉人不符合领取酬金的条件，一审法院仅根据双方邮件往来就推定上诉人认可被上诉人的工作，进而认为符合合同约定支付条件与事实不符。 被上诉人黄金屋教育辩称，1.上诉人与被上诉人一直通过邮件发送考核表、结算单的模式履行本案合同的结算，被上诉人根据上诉人发送的相关材料主张上诉人的未付酬金有事实和法律依据；2.《谈话记录表》不是双方进行确认考核结果所形成的材料，双方工作人员的签字只能证明曾经发生过此次谈话，但不能证明被上诉人认可上诉人关于业务不达标的主张，另外，《谈话记录表》的落款是中国移动通信集团江苏有限公司盱眙分公司（以下简称盱眙移动公司），而双方业务范围除盱眙外还有涟水、淮安区、淮阴区三个地区，盱眙移动公司不能代表上诉人，如上诉人认为被上诉人考核不达标只需要如实发送不达标的考核表即可，但却又向被上诉人发送已达标的考核表和结算单，自相矛盾，上诉人无法自圆其说；3.2019年5月至7月虽然不在合同期内，但被上诉人仍按照原合同提供服务，上诉人也向被上诉人发送了这段期间的考核表和结算单，双方形成了事实上的合同关系，被上诉人按照原合同的标准主张这段期间的酬金并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 黄金屋教育一审诉讼请求：1.判令淮安移动公司支付酬金897241.002元；2.判令淮安移动公司赔偿黄金屋教育逾期付款利息损失（以671641.85元为基数，自2019年3月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算、自2020年8月20日起至实际支付之日止按ＬＰＲ的1.95倍计算；以225599.152元为基数，自2020年3月1日起至实际支付之日止按ＬＰＲ的1.95倍计算，以上暂算至2020年12月19日为50666.38元）；3.淮安移动公司承担一审诉讼费。 一审法院认定的事实：2017年，淮安移动公司（甲方）与黄金屋教育（乙方）签订《中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司和教育业务渠道运营合作协议》，约定由双方共同推广“和教育”及相关教育类业务，并在盱眙县范围内的学校推广和教育关联业务。收益分配按照甲方、乙方4：6的比例进行分成；甲方每月5号至10号之间下达对乙方的月度考核表，乙方需在72小时之内签字确认，逾期未确认视同认可甲方的月度考核表，甲方以乙方月度考核得分作为酬金发放依据：90分（含）以上结算月度全额酬金、80（含）-90分结算月度酬金的95%、70（含）-80分结算月度酬金的90%、70分以下扣除乙方月度酬金；甲方于每月15日前向乙方提供上月（实收结算情况下为上上月）计费账单，双方核对上月（实收结算情况下为上上月）1日至最末日期间的套餐费用数额；对账无误后乙方于每月25日前向甲方开具发票，甲方在收到乙方合法发票后在当月月底前按发票金额向乙方支付应结算套餐费。若因一方违约造成对守约方不良社会影响或经济损失，守约方有权要求违约方消除影响并承担因违约行为给守约方造成的经济损失，并且守约方有权追究违约方的民事责任。该协议期限为2017年4月5日至2018年4月4日。 2018年4月13日，淮安移动公司（甲方）与黄金屋教育（乙方）签订《中国移动通信集团江苏有限公司和教育业务渠道运营合作协议》，该合作协议关于双方权利义务、收益分配、支付方式、违约责任等内容的约定与2017年的合作协议一致，协议期限自2018年4月5日起至2019年4月4日止。协议到期后，黄金屋教育、淮安移动公司未续签合同。 上述两份运营合作协议虽约定服务区域为盱眙县，但实际服务区域为楚州区、涟水县、盱眙县、淮阴区。 2018年12月10日，淮安移动公司工作人员通过电子邮件向黄金屋教育发送2017年11月-2018年10月的考核表，考核分数分别为80、89、80、80、85、85、80、81、81、83、87、83。当日，淮安移动公司工作人员还通过电子邮件向黄金屋教育发送2017年11月-2018年10月的代理商结算单。2019年1月14日，黄金屋教育开具12份信息服务费发票（2017年11月-2018年10月），发票总金额为671641.85元（但该12份发票目前均标注有“作废”，黄金屋教育陈述，由于淮安移动公司拒绝支付款项，黄金屋教育出于财务做账的考虑而将发票进行作废处理）。2019年4月16日，淮安移动公司工作人员通过电子邮件向黄金屋教育发送12月份考核表，考核分数为78分。2019年5月6日，淮安移动公司工作人员通过电子邮件向黄金屋教育发送2018年12月份结算单。2019年6月27日，黄金屋教育开具30665.38元信息服务费（2018年12月）的负数发票。2019年9月10日，淮安移动公司工作人员通过电子邮件向黄金屋教育发送2019年5月结算单。2019年10月28日，淮安移动公司工作人员通过电子邮件向黄金屋教育发送2019年5月、6月考核表，考核分数为77、78。2019年11月14日，淮安移动公司工作人员通过电子邮件向黄金屋教育发送2019年6月结算单。2019年12月4日，淮安移动公司工作人员通过电子邮件向黄金屋教育发送2019年7月考核表，考核分数为77分。2019年10月8日，淮安移动公司工作人员通过电子邮件向黄金屋教育发送2019年7月结算单。上述考核表、结算单均系淮安移动公司工作人员通过电子邮件向黄金屋教育工作人员邮箱发送。 2018年11月及2019年11月-2020年2月，淮安移动公司未向黄金屋教育发送考核表及结算单，黄金屋教育根据江苏和教育运营服务中心系统数据和考核分数，自行预估了淮安移动公司应结算的酬金。 2019年8月1日，淮安移动公司（甲方）与黄金屋教育（乙方）签订《江苏黄金屋教育发展股份有限公司和教育考察期协议》，双方约定了黄金屋教育2019年8-10月的绩效考核及酬金结算标准，并约定“8-10月考察期如乙方没能成功续约，原挂钩代理学校需无条件转移并配合交接至新代理商。” 2019年11月19日，盱眙移动公司与黄金屋教育工作人员张玉权进行谈话，双方签字确认形成书面谈话记录，内容如下：1、黄金屋和教育代理商合同于2019年4月到期，我公司于2019年4月即呈批申请试用期，试用期满后续签，后因合同条款问题，最终于2019年8月流程审批结束，但黄金屋代理商因合同条款问题，最终签约时间为2019年10月底。2、代理商酬金问题，目前先结算2019年合同期内的费用，2018年费用因业务不达标没有结算，2019年5月被公司取消计提，无法报账，需进一步审批。3、关于2020年合同续签问题，黄金屋需向公司进一步协商后再确定。 一审庭审中，淮安移动公司提交了《和教育业务管理规范》、黄金屋2017年11月-2018年12月的考核表，证明黄金屋教育每月考核均低于70分，不应结算酬金。黄金屋教育经质证认为，上述考核表及《和教育业务管理规范》均系淮安移动公司单方制作，未向黄金屋教育送达，故不予认可。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。黄金屋教育、淮安移动公司签订的运营合作协议，系双方当事人的真实意思表示，当事人应当按照约定履行义务。根据运营合作协议约定，淮安移动公司根据计费账单、考核表计算出黄金屋教育应得酬金，并向黄金屋教育支付，根据淮安移动公司向黄金屋教育发送的结算单、考核表，以及运营协议约定的酬金计算方法，扣除黄金屋教育因投诉自行扣减的金额，计算出黄金屋教育2017年11月－2018年10月的酬金为671641.85元；2018年12月的酬金为30665.38元，黄金屋教育主张上述期间的酬金，符合双方营运合作协议约定，一审法院予以支持。2019年5月-7月，黄金屋教育、淮安移动公司虽未签订书面协议，但黄金屋教育仍按此前协议约定模式履行义务，淮安移动公司也按此前协议约定方式向黄金屋教育发送了该期间的计费账单及考核表，双方形成事实上的合同关系，现黄金屋教育参照此前协议向淮安移动公司主张该期间的酬金，符合法律规定，一审法院予以支持。根据淮安移动公司发送的计费账单及考核表，参照原营运合作协议，2019年5月-7月黄金屋教育的酬金为74114.17元，淮安移动公司应向黄金屋教育支付。关于黄金屋教育主张的2018年11月酬金，由于淮安移动公司未向黄金屋教育发送该月的计费账单和考核表，而此前双方又一直是以淮安移动公司发送上述结算材料作为双方结算前提条件的，这些材料的发送也是双方对账确认的过程，现黄金屋教育在未收到淮安移动公司发送的结算材料的情况下，要求淮安移动公司按其估算结账，依据不足，一审法院不予支持。关于黄金屋教育主张的2019年11月-2020年2月期间的酬金，由于该期间双方未签订书面合同，且淮安移动公司亦未向黄金屋教育发送该期间的计费账单和考核表，黄金屋教育该主张也同样依据不足，一审法院不予支持。 黄金屋教育主张淮安移动公司按中国人民银行同期贷款利率（或ＬＰＲ）的1.95倍赔偿逾期付款利息损失，一审法院认为，根据营运合作协议约定，双方对账无误后黄金屋教育于每月25日前向淮安移动公司开具发票，淮安移动公司在收到黄金屋教育合法发票后在当月月底前按发票金额向黄金屋教育支付应结算套餐费，由于双方在运营合作协议中未对逾期付款的违约责任作出明确约定，且黄金屋教育未举证证明其向淮安移动公司送达发票的时间，黄金屋教育该主张依据不足，一审法院酌定由淮安移动公司自黄金屋教育起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息损失，对黄金屋教育主张超出部分，一审法院不予支持。对于淮安移动公司辩称黄金屋教育因业务不达标而不应支付酬金的主张，一审法院认为，双方签订运营合作协议，淮安移动公司根据计费账单、考核表计算出黄金屋教育酬金，如淮安移动公司考核黄金屋教育不达标，则不应向黄金屋教育发送结算单等用于结算的相关材料，现淮安移动公司已将相关结算发送黄金屋教育，且之前结算也是依此模式办理的，故一审法院对于淮安移动公司上述辩称不予采纳。关于淮安移动公司提供的与张玉权谈话记录，一审法院认为，该笔录并非双方进行确认考核结果形成的材料，以此为依据主张考核不达标、取消结算，理由不充分，且与淮安移动公司向黄金屋教育发送结算材料行为相矛盾，故一审法院不予采信淮安移动公司该主张。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司于判决生效之日起十五日内给付江苏黄金屋教育发展股份有限公司酬金776421.4元，并承担逾期付款的利息损失（以776421.4元为基数，自2020年12月28日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际支付之日止）；二、驳回江苏黄金屋教育发展股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13279元，减半收取6640元，由江苏黄金屋教育发展股份有限公司负担1201元，中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司负担5439元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人淮安移动公司在二审提供如下证据：1.2015年2月至2015年3月淮安移动公司与黄金屋教育考核评分表、结算单及淮安移动公司电子报账系统截图一份，证明在2015年2月至2015年3月盱眙移动公司考核分数合格的情况下淮安移动公司根据相应的结算数据得出不符合支付条件的结论并且拒付，黄金屋教育也未提出异议，可以证明2017年11月至2018年10月的酬金也是同样的情况，淮安移动公司不应支付款项；2.2018年1月至2018年10月淮安移动公司报账服务平台审批未通过截图一份，证明黄金屋教育是2018年1月至2018年10月是不符合支付标准的；3.盱眙移动公司员工洪某在2018年7月11日由其邮箱发送给盱眙移动公司员工张某,许某、陈某的2018年3月至2018年6月的考核表的邮箱截图以及考核表附件，证明洪某,4在2018年7月11日向盱眙移动公司与黄金屋教育对接的客户经理陈某、许某发送了实际考核表，并由陈某、许某发送给黄金屋教育，黄金屋教育对自己不符合考核标准是知情的。 被上诉人黄金屋教育对上诉人淮安移动公司提供的证据质证意见为：1.对证据一不予认可，该份证据显示的是2015年双方合同履行情况，并不能代表2017年、2018年也有同样的情况发生，而且2015年2月、3月的款项淮安移动公司已经支付；2.证据二是网页打印版，真实性无法确认，在截图的第三页最终审批结果是同意而不是拒绝，淮安移动公司预算管理员处理意见审批通过，已核在预算范围内，证据二的证明目的不能实现；3.证据三是网页打印版，真实性不予认可，淮安移动公司也没有提供原始载体，且该证据与黄金屋教育在一审提供的已经公证的证据矛盾，不能证明淮安移动公司的主张。 被上诉人黄金屋教育在二审提供如下证据：2015年2月、2015年3月结算单各两份，黄金屋教育开具的相对应的发票各一份共计233309.97元，付款凭证一份，证明2015年2月、3月的酬金淮安移动公司已经支付，不存在淮安移动公司所说虽然2015年2月、3月向黄金屋教育发送了合格的考核表但未支付酬金的情况，上诉人提供的证据一的证明目的不能实现。 上诉人淮安移动公司对被上诉人黄金屋教育提供的证据质证意见为：对2015年2月、2015年3月的结算单真实性予以认可，其他是复印件不是原件，不能证明淮安移动公司的确付过2015年2月、3月的酬金。 上诉人淮安移动公司在二审申请四名证人出庭作证，证人张某是盱眙移动公司的副经理，分管集团客户业务，证人张某陈述其于2019年1月到盱眙移动公司工作，黄金屋教育安排张玉权找到张某，表达想在盱眙继续做相关业务，另外还有商谈2018年酬金的问题，当时张某向淮安移动公司申请与黄金屋教育继续合作，对于2018年酬金问题，因不符合给付条件一直搁置，张某便和张玉权协商先解决2019年的事情，于是张玉权代表黄金屋教育在《谈话记录表》中签字。对于酬金支付问题，张某陈述，如果盱眙移动公司同意发放酬金的话，要将发放流程提交到淮安移动公司，如果淮安移动公司有异议就会驳回。 证人洪某是盱眙移动公司集团客户业务部方案解决经理，负责和教育业务，证人洪某陈述其于2017年7月开始接手对黄金屋教育的考核，2017年黄金屋教育有考核合格的月份，但2018年全年黄金屋教育的考核均不合格，在考核不合格的情况下，黄金屋教育韦焕玲到盱眙移动公司沟通，希望继续合作，盱眙移动公司经过讨论，洪某将不合格的考核表改成合格的考核表发给盱眙移动公司的员工许某,陈某，由许某,陈某转发给黄金屋教育。 证人许某是盱眙移动公司的客户经理，证人许某陈述其负责将洪某发给其的邮件转发给黄金屋教育指定的邮箱，也发送过考核不合格的考核表但时间不记得，其只负责转发，不具体看内容。 证人陈某是盱眙移动公司的客户经理，证人陈某陈述其在接手黄金屋教育相关业务期间，洪某向其发送过合格的考核表也发送过不合格的考核表，陈某都第一时间转发给了黄金屋教育，但陈某,4不参与黄金屋教育的考核。黄金屋教育的韦焕玲曾经因为考核不合格的事情找过陈某，陈某向其回复自己没有权限。 上诉人淮安移动公司对证人证言的质证意见为：证人张某,4作为盱眙移动公司的经理、证人洪某作为黄金屋教育的实际考核经办人对于相应的考核情况是清楚的，可以证明盱眙移动公司没有权利决定是否付款，最终是否付款由淮安移动公司决定，案涉相应月份并不符合支付酬金的条件，盱眙移动公司在无法找到替代经营人员以及出于稳定市场的考虑才向黄金屋教育发送了合格的考核表，但是最终决定权并不在盱眙移动公司。许某,陈某的证言也可以证明黄金屋教育对于不符合支付酬金条件一事是知情的。 被上诉人黄金屋教育对证人证言的质证意见为：四位证人均是盱眙移动公司的工作人员，与淮安移动公司存在利害关系，其证人证言不具有证明效力。而且证人的证言不符合常理，按照证人陈述盱眙移动公司发送不合格的考核表在先、合格的考核表在后，其行为已经表明认可黄金屋教育的工作成果符合结算条件，至于其中原因并不影响付款义务，在本案纠纷之外的时间，双方均是通过这种模式来进行考核结算，四名证人的证言没有事实依据，淮安移动公司在向黄金屋教育发送了合格的考核表和结算单的情况下仅凭自己公司工作人员的单方陈述就推翻之前的考核结果没有依据。 本院认证如下：淮安移动公司提供的证据一以及黄金屋教育提供的证据均发生在2015年，与本案无关联性，本院不予采纳；淮安移动公司提供的证据二是其公司的内部报账程序，且在处理意见中注明的拒绝理由无法证明2018年1月至2018年10月黄金屋教育考核情况为不合格，对该证据本院不予采纳；淮安移动公司提供的证据三亦是其公司的内部邮件流转，且没有进一步证据证明2018年3月至2018年6月不合格的考核表已经发送给了黄金屋教育，对该证据本院不予采纳；四位证人均系盱眙移动公司的工作人员，与淮安移动公司存在利害关系，不能达到淮安移动公司的证明目的。 经审理，一审认定事实属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：淮安移动公司应否向黄金屋教育支付2017年11月至2018年10月、2018年12月、2019年5月至2019年7月期间的酬金，如需支付，酬金数额如何确定。 关于盱眙移动公司向黄金屋教育发送考核表、结算单的行为能否视同淮安移动公司行为的问题。本院认为，根据双方签订的《中国移动通信集团江苏有限公司和教育业务渠道运营合作协议》约定，黄金屋教育是在盱眙县范围内的学校推广和教育关联业务，而双方在一审时均认可实际经营范围是盱眙县、淮安区、涟水县、淮阴区，根据双方交易习惯，合作协议中约定的淮安移动公司定期向黄金屋教育发送考核表、计费账单的义务均是由盱眙移动公司履行，因此，盱眙移动公司发送考核表、结算单的行为应视为淮安移动公司的行为。 关于盱眙移动公司向黄金屋教育发送的考核表、结算单能否作为淮安移动公司向黄金屋教育支付酬金依据的问题。本案中，2017年11月至2018年10月、2018年12月、2019年5月至7月，盱眙移动公司均向黄金屋教育发送合格的考核表和结算单，淮安移动公司主张2017年11月至2017年12月黄金屋教育考核不合格未提供证据予以证明，本院不予采信；淮安移动公司主张2018年全年黄金屋教育考核均不合格并提供了《谈话记录表》予以佐证，但《谈话记录表》中代理商签字处只有张玉权的签字，没有黄金屋教育的盖章，张玉权并非黄金屋教育的法定代表人，淮安移动公司也没有证据证明张玉权有权代表黄金屋教育与盱眙移动公司签订该《谈话记录表》，淮安移动公司在二审提供的新证据亦不能证明其主张，本院不予采信；淮安移动公司主张2019年5月至7月与黄金屋教育没有继续合作的意向，但仍向黄金屋教育发送了2019年5月至7月合格的考核表和结算单，从考核表中可以看出，2019年5月至7月黄金屋教育也按照原合同约定履行义务，完成情况达到基本目标，淮安移动公司未提供充分的证据证明其与黄金屋教育在此期间没有继续合作的意向，本院不予采信。 根据双方合作协议的约定，双方结算流程是淮安移动公司向黄金屋教育提供月度考核表及计费账单，对账无误后，由黄金屋教育开具发票，淮安移动公司根据发票付款。因此，本院认为2017年11月至2018年10月、2018年12月、2019年5月至7月期间淮安移动公司向黄金屋教育发送的考核表和结算单可以作为淮安移动公司向黄金屋教育支付酬金依据。 关于淮安移动公司应向黄金屋教育支付酬金的数额，本院认为，双方合作协议对酬金的计算分配方式有明确的约定，在淮安移动公司向黄金屋教育发送的2017年11月至2018年10月的结算单中淮安移动公司均备注了实结金额共计671641.85元，淮安移动公司应予支付；在淮安移动公司向黄金屋教育发送的2018年12月的结算单中虽然没有备注实结金额，但黄金屋教育一审主张的30665.38元酬金系根据淮安移动公司发送的结算单按照合同约定的计算方式计算并自行扣减因投诉的扣款得出，淮安移动公司应予支付；2019年5月至7月双方实际仍在履行合作协议，黄金屋教育主张按照原合同约定的计算方式计算酬金本院予以支持，虽然该期间的的结算单中没有实结金额，但黄金屋教育一审主张的74114.17元酬金系根据淮安移动公司发送的结算单按照原合同约定的计算方式得出，淮安移动公司应予支付

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13279元，由上诉人中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司负担（已付）。 本判决为终审判决

审判长陈加雷 审判员张勇 审判员马作彪 二〇二一年七月九日 书记员汪慧

2021-07-30