上诉人胡麓山因与被上诉人中建五局土木工程有限公司（以下简称中建五局）侵害发明专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2019）湘01知民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后依法组成合议庭，于同年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人胡麓山及被上诉人中建五局的委托诉讼代理人王彬、丁建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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胡麓山上诉请求：1.撤销原审判决，改判中建五局在“安沙镇物流大道下穿京港澳高速公路顶进框架桥工程”（以下简称涉案工程）中的施工方法构成对ＺＬ200510ＸＸＸＸ95.4号“箱型桥梁的桥式盾构施工方法”发明专利（以下简称涉案专利）权利要求1、3的侵犯；2.中建五局象征性赔偿专利普通实施许可费9999元，并承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一审没有将涉案施工方法与专利发明点的技术手段、功能、效果进行比对，以23个特征的外形尺寸数值及名称作为技术特征是否相同的判定依据，排斥专利法确立的等同判定原则错误。（一）一审对权利要求1争议特征判定错误。1.关于特征11墩柱的宽度为固定值1.05ｍ。宽度值的固定仅针对于墩柱高与长的变化值，墩柱在重复利用时，只需增加或减少台数即可满足任意宽度盾构的承载需要，从节约出发，墩柱宽度会自然成为固定值，但并不限定其它宽度作为固定值。涉案施工方案的墩柱宽度实际均为1.1ｍ，墩柱宽度的变化不影响盾构门字结构的组成，无需创造性劳动，两者是等同技术特征。2.关于特征13墩柱底滑板厚度。专利说明书第2／4页附图说明中明确记载“下面结合附图和实施例对本发明作进一步详细说明，但不构成对本发明的任何限制”。一审认定涉案施工方案滑板厚度30ｍｍ与权利要求中20ｍｍ不同，违反等同判定原则。3.关于特征14主梁高度。主梁的高度无论是1.3ｍ还是涉案工程的1.68ｍ，均不会对其作为盾构“门框”和承载功能产生实质改变。一审以主梁和子盾构箱高于专利数据，扩大了人力作业空间作为特征不同的判定依据，违反等同原则判断标准。4.关于特征15主梁中间距、特征16每榀主梁间的连接。一审以涉案工程主梁采用的是32号工字钢而非28号工字钢、梁之间的中心距离为1.125ｍ而不是1.2ｍ、每榀梁之间的连接是32号工字钢而不是28号，作为特征15、16不同的依据，属判定错误。5.关于特征19子盾构箱高度与是否存在异径。涉案专利实施例中子盾构采用高1.3ｍ，涉案工程采用1.68ｍ，此种改变无需创造性劳动即可实现，也不会使子盾构箱承担盾构前端负荷、容纳子盾构、掩护作业人员施工的手段和功能改变。子盾构箱格是否出现一至二格异径，不涉及技术本身，是否存在异径与子盾构所具有的手段功能无关，一审关于特征19的认定错误。6.关于特征20子盾构,一审将100吨油顶可产生的功率大于30吨，作为二者特征不同的唯一判定依据，不符合专利法等同判定原则。7.关于特征21盾构爬升纠偏板。安沙镇物流大道二期建设工程施工图设计（版次Ａ）第二卷第二册第一分册“下穿京港澳高速公路顶进框架桥工程（即涉案工程）”（以下简称《施工图设计》）第ｓ020201023-1中盾构骨架侧面图，其子盾构箱与第一榀主梁共长2.928ｍ，23-2图标示子盾构底板长度3.1ｍ包含主梁部分，统称为子盾构底板，证明涉案工程子盾构箱与前置第一榀梁均存在底板特征。《安沙镇物流大道二期建设项目下穿京港澳高速公路顶进框架桥工程施工组织设计》（以下简称《施工组织设计》）记载：“盾构的走向完全取决于人工超挖的方向，可高可低，可左可右，当上托板的角度增大时，在中心土的反力作用下盾构被迫抬升，反之降低”，专业术语称纠偏导向，依据功能位置判断，上托板即设计图中的子盾构箱与主梁所共有的底板，证明涉案工程子盾构及主梁下安装有利用中心土为盾构前端承载和控制顶进高程的板状特征。《施工组织设计》还记载：“子盾构设置千分之五的仰角”，该仰角俗称“船头坡”，用于物体的斜面向上运动，与专利发明点记载的盾构导向纠偏特征、原理相同。一审以该板用于工人站立，名称不是爬升板，判定缺乏特征21事实不清、判定错误。8.关于特征23减阻板。《施工组织设计》记载的隔离卷板，可以证明涉案工程各子盾构顶部后方连接着一条与其等宽度的减阻薄铁板。一审以减阻板铺设方法的不同，认定相同的减阻特征不同，违反专利侵权判定基本原则。（二）一审对权利要求3争议特征判定错误。1.涉案权利要求3特征3中明确“开挖面积为子盾构箱与各墩柱截面积”，一审判定涉案工程采用“两侧适当超挖，宁超不欠”两者效果不相同亦不等同错误。2.关于权利要求3特征5盾构中心土开挖长度及坡比。涉案权利要求3特征5“深入梁跨内的中心土滞后于槽若干米至阻挡箱型桥梁底部时才开始进行挖掘，开挖长度1ｍ左右，并始终保持1:0.75以上的开挖坡度”，该要求是为了中心土自身的稳定和安全，以此来保证其对前方路基和子盾构箱及主梁底板的支点作用，在不影响盾构推进的前提下，中心土少挖更稳定。《施工组织设计》记载：“掘进时，各子盾构相继开挖，并推进20-30ｃｍ后，框架底板前的中心土挖去同等距离并推进框架，为一工作循环”“中心土开挖按墩柱上的1:1剪力板线开挖”，《施工组织设计》中还明确中心土采用ｐｃ100挖机开挖，根据一审认定的事实，ｐｃ100挖机开挖框架底板前的中心土，受挖斗长度0.9ｍ制约，最小开挖长度为1ｍ左右，与权利要求3特征5开挖长度1ｍ左右相符，其中心土开挖坡比1:1坡值大于1:0.75，与权利要求3的1:0.75以上相符，且这些“左右”“以上”的动态、不确定数值的微小改变，不会使中心土用于支撑道路和作为盾构前方支点的手段功能产生变化。综上，一审关于该特征的判定错误。3.关于权利要求3特征6开挖工作循环。《施工组织设计》记载“掘进时，各子盾构相继开挖，并推进20-30ｃｍ后，框架底板前的中心土挖去同等距离并推进框架，为一工作循环”，行业中子盾构及墩柱前的人力开挖面俗称小断面，机械开挖的中心土称大断面，《施工组织设计》明确子盾构推进20-30ｃｍ，框架底板前中心土挖相同距离为一个工作循环，由于其机械最小开挖长度为1ｍ左右，三个20-30ｃｍ的工作循环正好为1ｍ左右长度，由此形成了人力开挖面完成三次挖进，机械挖进一次完成一个大循环的事实。是否三个小循环完成一个大循环，都是循环挖土和推进，不涉及技术，一审关于无法得出被诉侵权方案中存在“小断面完成三个工作循环中心土开挖一次”的技术特征的判定错误。（三）涉案专利权利要求中的数值取自实施例，因而没有数值范围，说明书及附图说明中已明确“结合附图和实施例对本发明作进一步详细说明，但对本发明不构成任何限制”，因此实施例的特征数值仅代表实施例。方法专利保护的是解决技术问题的方法及原理，不同于产品专利或化学配方，桥式盾构由现场手工制作，构件尺寸数值受箱型桥梁大小、地质状况、覆盖层厚度等因素影响，需由相应设计院根据具体受力计算确定构件尺寸与强度，发明人无权限定盾构强度。 中建五局辩称：（一）被诉技术方案未落入涉案专利权利要求保护范围；（二）中建五局在涉案工程中主要使用了专利号为ＺＬ202120ＸＸＸＸ19.7的专利技术，与涉案专利存在实质性差异；（三）涉案专利作为比较早的技术方案，在当时是有一定的促进作用。但并不能否认后续其他工程技术人员的改进，胡麓山多次提出专利侵权诉讼不合理，且基本上都被驳回。综上，请求驳回胡麓山的全部诉讼请求。 胡麓山向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年9月9日立案受理。胡麓山起诉请求：1.判定中建五局在涉案工程中的施工方法侵犯了涉案专利第1至4项权利要求；2.判令中建五局象征性赔偿专利普通实施许可费9999元，并承担诉讼费用；3.判令中建五局对其侵犯涉案专利的行为在《湖南日报》登文道歉。一审庭审中，胡麓山明确其在本案中主张的保护范围为涉案专利权利要求1和3。 中建五局原审辩称：中建五局建设的涉案工程不是按照胡麓山提交的证据1中施工图设计进行施工的，而是按照经过专家审批后的“物流大道顶进桥施工组织设计”方案进行施工的。实际采用了“组合式隔离钢板卷铺框架盾构机”进行框架桥顶进施工，该施工设备采用的是株洲市明超建筑劳务有限公司、石杰超、潘建明、吴飞轮共同拥有的专利技术（专利号ＺＬ201220ＸＸＸＸ19.7，名称“一种组合式滑板卷铺框架盾构机”），施工工艺及施工设备均与涉案专利技术存在本质区别，未落入涉案专利权保护范围，未侵犯胡麓山的专利权，请求驳回胡麓山的诉讼请求。 原审法院认定事实： （一）关于涉案专利 胡麓山于2005年10月31日向国家知识产权局提出了第200510ＸＸＸＸ95.4号“箱型桥梁的桥式盾构施工方法”发明专利申请，该专利于2009年9月2日被授权。该专利含4项权利要求。胡麓山在本案中主张保护权利要求1和3。其中，权利要求1的内容为：1.一种箱型桥梁的桥式盾构施工方法，其特征是包括下述步骤：（1）根据箱型桥梁的设计高度，在需要建设箱型桥梁的路段侧进行基坑开挖；（2）根据桥梁的长度制作滑板；（3）根据设计要求进行箱型桥梁预制；（4）根据箱型桥梁高度、宽度制作盾构并进行盾构安装；（5）根据需要对线路进行加固处理；（6）按子盾构掘进、中心土挖运、轴线测量、箱型桥梁顶进、顶进纠偏、线路养护的顺序进行循环箱型桥梁顶进操作；（7）箱型桥梁顶进就位后恢复线路正常运行并拆除盾构；所述的盾构包括盾构母体和子盾构两部分，盾构母体又包括墩柱、多榀主梁和盾壳，墩柱的柱宽为固定值1.05ｍ、净高与长按各孔刚架桥设计高度设计制作，分三层或四层，墩柱底为20ｍｍ厚钢滑板与骨架焊接，每榀主梁高1.3ｍ、宽0.6ｍ，长与箱型桥梁外宽同，主梁安装的中对中间距为1.2ｍ，榀与榀间用Ｉ28＃焊接后并与各墩柱焊接成整体钢结构桥梁，墩柱与主梁连接成门字形或多门字组合形，盾壳由钢板制作，分顶板、侧板，包裹在主梁顶部与墩柱外侧；子盾构的子盾构箱高度1.3ｍ与主梁相同，按0.75ｍ宽一格设置，其中出现一至二格异径，在每格子盾构箱的上导梁中装有一台子盾构，而每台子盾构中各配备30吨油顶2台；前置的第一榀梁下设置盾构爬升纠偏板，子盾构箱安装在盾构母体的主梁前端，在各子盾构顶部后端连接着一条与其等宽度的减阻薄铁板。 权利要求3的内容为：根据权利要求1所述的箱型桥梁的桥式盾构施工方法，其特征是步骤（6）中的开挖方法是，子盾构前开横槽，墩柱前开竖槽的挖掘方式，开挖长度30-40ｃｍ为一工作循环，开挖面积为子盾构箱与各墩柱截面积，伸入梁跨内的中心土滞后于槽若干米至阻挡箱型桥底部时才开始进行挖掘，开挖长度为1ｍ左右，并始终保持滞后于1:0.75以上的开挖坡度，小断面完成3个工作循环中心土开挖一次。 涉案专利说明书中关于涉案专利的具体实施方式中还记载了如下内容：“每格子盾构箱的上导梁中装有一台子盾构，每台子盾构中各配备30吨油顶2台以推进子盾构切割正面土壤或插入道床。子盾构顶部后端连接着一条与其等宽度的减阻薄铁板，从子盾构箱中伸出的子盾构也担负着平衡土压的作用，盾构母体推进时，子盾构受正面土阻力与箱体作相对运动如抽屉般被收回箱体中。” 涉案专利说明书还有附图如下： 图1：桥式盾构立面图图2：桥式盾构侧剖面图 （二）关于涉案工程 本案被诉侵权的工程项目位于长沙县，由长沙县重点工程管理局负责代建，项目业主为长沙县中建星和投资有限公司。该项目采用2×16.5ｍ钢筋砼框架桥方案下穿京港澳高速公路。项目的施工单位是中建五局。 2015年9月，武汉市政工程设计研究院有限责任公司出具《施工图设计》，其中包含以下内容： 2016年8月，中国建筑股份有限公司就涉案工程编制《施工组织设计》。其中包含以下内容：6.1、根据本公司的施工经验和技术，决定采用组合式隔离钢板卷铺框架盾构机进行框架桥顶进施工，确保高速公路路面的平整度和整体稳定性。施工工艺流程：框架预制→试顶→框架几何尺寸修整→搭设作业平台与跑道→盾构基底处理→盾构墩柱安装→盾构主梁安装→子盾构箱制作安装→盾构外壳制作安装→盾构内辅助系统安装→子盾构、立柱前土方人工开挖→中心土机械开挖→第一节与盾构顶进→二三节顶进。 6.2、工作坑施工。工作坑是为预制、顶进框架而设置的临时性建筑物，是预制和顶进框架箱涵的工作场地。其施工内容为：基坑土方开挖、混凝土垫层、滑板抗滑加劲梁和导向墩浇注、隔离层铺筑、后背墙浇注等。 6.4、主体框架预制。本工程框架采用两次现浇灌注成型。 6.5、钢盾构法顶进。根据这一地质情况和下沉量控制要求，为确保高速公路下沉控制满足要求和框架顶进的质量，更好地保护既有构筑物，本项目拟采用组合式卷铺隔离钢板盾构机施工。 6.5.1、钢盾构作用。钢盾构法采用了网格式的原理，化整为零，具有如下三个作用：6.5.1.1掘进面支护。在第一节框架前装配盾构，作为框架带土顶进时掘进面与路基的支护。掘进开挖分为子盾构内开挖、墩柱开挖、中心土开挖等三部分多个格构，能保证开挖面的稳定。6.5.1.2顶进过程中导向。顶进时盾构的墩柱对通过的土体进行了预压，盾构在前方走出一道轨迹，框架沿着这条轨迹前行。盾构的走向完全取决于人工超挖的方向，可高可低，可左可右。当上托板的角度增大时，在中心土的反力作用下，盾构被迫抬升。反之盾构降低。每个立柱的两侧都安装了剪力板，中心土左侧超挖，右侧欠挖时，盾构向左偏转。 6.5.1.3（2）水平位移控制。在框架的整体顶进过程，框架顶面与土体的摩擦力逐渐增加，当超过路基的抗剪能力时，高速公路被拉裂，甚至带着整个路基偏移。如果能减少框架顶进时的摩擦阻力，就可以减轻顶进时框架对上部覆盖土的破坏。在盾构顶进中控制水平位移有几项关键措施：1）隔离卷板隔离路基土体。盾构上部设有17个子盾构，每个子盾构由两台100ｔ的千斤顶控制。在每个子盾构伸缩框内安装了一卷与子盾构等宽、厚度5ｍｍ、与框架等长的隔离卷板，卷板尾部固定在路基外。当单个子盾构向前顶进时，隔离卷板即铺设在框架及盾构顶部，有效隔离了盾构（框架）与上部覆盖层（土体）的直接接触；润滑脂涂布器在隔离卷板的下方涂布润滑脂，均匀充满在减阻隔离卷板与隔离钢板之间，从而大幅度减小了顶进阻力；隔离卷板尾部固定体将其尾部限制定位，由于隔离卷板的拉结作用及它与土体的摩擦阻力作用，隔离卷板与上方覆盖层形成整体，有效避免覆盖层随框架顶进的跟随移动，保证覆盖层上方的结构物免遭破坏；隔离卷板铺设后相对土体是固定不动，不存在对上部土体的二次扰动，因此采用本方法能有效控制高速公路下沉。2）多层钢板减阻。在框架顶部，除了减阻板之外，沿顶进轴线方向通长设置5ｍｍ厚减阻钢板。其前端与盾壳尾端焊接，后端摆放于框架顶板上。框架顶板顶部预埋50ｍｍ宽扁铁，间隔50ｍｍ布置，与顶板顶面平齐。这样，框架顶部与土层被减阻钢板与隔离卷板隔开，当子盾构牵引隔离卷板铺设在顶部后，隔离卷板不再移动，第一节框架与盾构带着减阻钢板在隔离卷板下运动，第二、三节框架顶进也在减阻钢板下运动。摩擦系数由砼与土的0.5～0.7下降到了钢与钢的0.1～0.2。顶进前，在隔离卷板与减阻钢板间涂抹润滑脂，框架喷涂石蜡润滑层，降低周边土体的摩擦力。 6.5.2、钢盾构组成。6.5.2.1组合式卷铺隔离钢板盾构机构成。主要由以下系统组成：土体支挡系统、子盾构掘进开挖支挡系统、隔离卷板卷铺系统、框架顶进减阻和覆盖层防扰动系统、框架顶进系统。 6.5.2.2工作原理。盾构机附图如下： 6.5.3.4顶推力布置。盾构与框架套接成一体并随第一节框架一起前进动，共用一套顶进系统，两个中继间每个中继间配备20台320ｔ千斤顶，框架末端的20台320ｔ液压双向顶负责推进第三节框架，千斤顶反向设置，随框架一起移动。子盾构顶力布置。子盾构是盾构中对掘进面进行有效支护的主体部分，在不同土层中采用不同的推进方式来保持掘进面的稳定。本盾构设计为37组子盾构，上部水平布置17组，下部垂直布置5柱，每柱4组合计20组。上17组子盾构，每个安100ｔ双向作用顶2台来保证切土与减阻拖板的推进。下部20组，每个安100ｔ双向作用顶2台用于推进子盾构。74个千斤顶由2套液压站操纵控制，37组子盾构可同步运动也可单独运动。 6.5.4.1开挖。本工程所采用的钢盾构法顶进框架属于地下暗挖施工，带土顶进。受现场条件限制，主要由人工开挖掘进。掘进时，各子盾构组相继开挖，并推进20ｃｍ～30ｃｍ后，框架底板前的中心土挖去同等距离并推进框架，为一工作循环。6.5.4.1（1）子盾构内开挖。盾构上部设有17个子盾构，将上部开挖面分成了17等份。每个子盾构内由工人手持风镐开挖掘进。上部子盾构由液压系统控制，单台组错开推进，视挖掘面土的自稳能力，子盾构作业分先顶后挖、边顶边挖和先挖后顶三种方式。6.5.4.1（2）墩柱开挖。每个墩柱宽为1.248ｍ，分为4层，每次仅向前开挖25ｃｍ，正立面设有1:0.2的坡。6.5.4.1（3）中心土开挖。中心土按墩柱上的1:1剪力板线开挖，其坡面滞后子盾构掘进面8ｍ左右。若中心土自稳能力不强时，可放缓开挖坡度。中心土可以承受上部荷载，上部荷载由覆盖层恒载、汽车荷载组成。在子盾构箱和主梁下部安装了一块1.8ｍ宽，20ｍｍ厚的上托板，它落在中心土上部，分担承受上部荷载。 6.5.4.4子盾构顶进。每个顶部子盾构内都装有两个100ｔ的千斤顶，每个子盾构内安排2名工人手持风镐进行开挖作业，1个人跟进开挖，随时操作千斤顶，进行顶进引导、顶进、纠偏、注油等工作，使子盾构的切削刃角始终紧靠开挖面，防止土石垮塌，最大限度减小超挖量。 6.5.4.5框架顶进。子盾构内土石方全部开挖完成，子盾构全部伸出，核心土开挖到位后，依次开动中继间和主顶，推动框架各节向前移动一个行程，完成一个顶进工作循环。 （三）关于涉案工程的相关事实 中国建筑第五工程局有限公司编号为ＪＳ-ＳＱ-201601第01342号“长沙县城区扩容提质基础设施ＰＰＰ项目（安沙物流大道顶进框架桥）”工程施工组织设计审核审批表记载设计单位为武汉市工程设计研究院有限责任公司。该审批表有项目部、技术主管部门、子（分）公司总工程师签署同意。湘质监统编施2015-31施工组织设计或（专项）施工方案报审表显示：涉案工程施工方案经施工项目经理、专业监理工程师、总监理工程师、建设单位代表签字审批。 2017年2月，湖南省高速公路管理局作出湘高局路政［2017］70号《关于安沙镇物流大道穿越京港澳高速公路施工行政许可的批复》，其中第二点为：务必请施工单位严格按照工程承包人中国建筑股份有限公司编制并经过修编后评审通过的《安沙镇物流大道二期建设项目下穿京港澳高速公路顶进框架桥工程施工组织设计》和长沙中路虎臣工程技术咨询有限公司审定的《关于安沙镇物流大道二期建设项目下穿京港澳高速公路顶进框架桥工程施工组织的安全性评价报告》及《专家评审意见》的要求组织施工。 双方当事人提交的涉案工程图片如下： 盾构整体外观 子盾构俯视照片 除了涉案项目实拍照片之外，胡麓山一审中还当庭提供了自制的盾构模型，对涉案专利技术方案以及被诉侵权技术方案中减阻板铺设方式进行了演示说明。一审庭审中对胡麓山提供模型拍摄照片如下： 盾构模型整体照 胡麓山一审当庭演示其专利方案中的减阻板铺设方式：子盾构顶部后端连接着一条与其等宽度的减阻薄铁板。如下图： 同时，胡麓山一审中还当庭演示了中建五局主张的被诉侵权技术方案中减阻板铺设方式：子盾构伸缩框的内存安装有处于所述的掘进刀的后下方的滑板卷筒，每个所述的子盾构均设有一条滑板，每条所述的滑板从所述的框架内绕过所述的滑板卷筒后所述的滑板的尾部固定在所述的滑板尾部固定体上。如下图所示： （四）其他事实 中建五局主张其在涉案工程中使用的是ＺＬ201220ＸＸＸＸ19.7号“一种组合式滑板卷铺框架盾构机”实用新型专利。经查，该专利系申请人株洲市明超建筑劳务有限公司、石杰超、潘建明、吴飞轮于2012年4月10日向国家知识产权局提出申请，于2012年11月28日获得授权。该专利包含7项独立的权利要求，其中第1项权利要求内容为：一种组合式滑板卷铺框架盾构机，包括框架和设在所述框架上的多个子盾构，每个所述的子盾构包括子盾构伸缩框、掘进刀，其特征是，包括一个设于需顶进构筑物及盾构顶进端的既有构筑物或路基边坡上的滑板尾部固定物，每个所述的子盾构伸缩框的内存安装有处于所述的掘进刀的后下方的滑板卷筒，每个所述的子盾构均设有一条滑板，每条所述的滑板从所述的框架内绕过所述的滑板卷筒后所述的滑板的尾部固定在所述的滑板尾部固定体上。 中建五局成立于1981年4月8日，经营范围为建筑工程施工总承包、桥梁工程专业承包、市政公用工程施工总承包、公路工程施工总承包、城市地铁隧道工程的施工等。 原审法院认为:未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。因此，本案以胡麓山明确的涉案专利第一、三项权利要求的内容为保护范围。 《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第五款规定，现有技术是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。中建五局在本案中主张的现有技术是专利号为ＺＬ201220ＸＸＸＸ19.7、名称为“一种组合式滑板卷铺框架盾构机”的实用新型专利，申请日为2012年4月10日，该项专利在涉案专利申请日之后公开，故该技术方案对于涉案专利而言，不属于现有技术，因此，对中建五局据此提出的现有技术抗辩不予支持。 根据当事人的诉辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，本案的争议焦点为：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；（二）如侵权成立，责任如何承担。 （一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求一、三的保护范围 1.关于被诉侵权技术方案，胡麓山主张涉案工程是依据《施工图设计》进行施工，其中包含了侵犯其专利权的方法及特征步骤，侵犯了其专利权。中建五局辩称其依据《施工组织设计》进行了涉案工程的施工。一审法院认为，根据住房和城乡建设部2009年5月13日印发的《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》规定，涉案工程属于危险性较大的分部分项工程，施工单位应当在施工前编制专项方案，并经施工单位技术负责人、项目总监理工程师、建设单位项目负责人签字后，方可组织实施。本案中，中建五局提交的施工方案报审表显示，其提交的《施工组织设计》依法经过了审批，符合前述《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》的规定，履行了相关审批手续，亦有湖南省高速公路管理局湘高局路政［2017］70号批复佐证。鉴于胡麓山提交的《施工图设计》的编制时间早于中建五局提交的《施工组织设计》，且中建五局提交《施工组织设计》经过了主管部门审批，胡麓山对中建五局提交的审批意见予以认可，在胡麓山未举证涉案项目并非依据中建五局提交的《施工组织设计》进行施工的情况下，中建五局提交的《施工组织设计》亦可作为确定本案被诉侵权技术方案的依据。在《施工组织设计》与《施工图设计》的涉案内容存在冲突时，应以经过审批且编制在后的《施工组织设计》为准。 在判定被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围的时候，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上的技术特征不相同也不等同的，则没有落入专利权的保护范围。 根据双方当事人意见，并经原审法院确认，胡麓山在本案中主张的权利要求划分为以下技术特征： 权利要求1：特征1、一种箱型桥梁的桥式盾构施工方法；特征2、根据箱型桥梁的设计高度，在需要建设箱型桥梁的路段侧进行基坑开挖；特征3、根据桥梁的长度制作滑板；特征4、根据设计要求进行箱型桥梁预制；特征5、根据箱型桥梁高度、宽度制作盾构并进行盾构安装；特征6、根据需要对线路进行加固处理；特征7、按子盾构掘进、中心土挖运、轴线测量、箱型桥梁顶进、顶进纠偏、线路养护的顺序进行循环箱型桥梁顶进操作；特征8、箱型桥梁顶进就位后恢复线路正常运行并拆除盾构；特征9、所述的盾构包括盾构母体和子盾构两部分；特征10、盾构母体又包括墩柱、多榀主梁和盾壳；特征11、墩柱的柱宽为固定值1.05ｍ；特征12、净高与长按各孔刚架桥设计高度设计制作，分三层或四层；特征13、墩柱底为20ｍｍ厚钢滑板与骨架焊接；特征14、每榀主梁高1.3ｍ、宽0.6ｍ，长与箱型桥梁外宽同；特征15、主梁安装的中对中间距为1.2ｍ；特征16、榀与榀间用Ｉ28＃焊接后并与各墩柱焊接成整体钢结构桥梁;特征17、墩柱与主梁连接成门字形或多门字组合形；特征18、盾壳由钢板制作，分顶板、侧板，包裹在主梁顶部与墩柱外侧；特征19、子盾构的子盾构箱高度1.3ｍ与主梁相同，按0.75ｍ宽一格设置，其中出现一至二格异径；特征20、在每格子盾构箱的上导梁中装有一台子盾构，而每台子盾构中各配备30吨油顶2台；特征21、前置的第一榀梁下设置盾构爬升纠偏板；特征22、子盾构箱安装在盾构母体的主梁前端；特征23、在各子盾构顶部后端连接着一条与其等宽度的减阻薄铁板。 权利要求3划分为以下技术特征：特征1、子盾构前开横槽，墩柱前开竖槽的挖掘方式;特征2、开挖长度30—40ｃｍ为一工作循环；特征3、开挖面积为子盾构箱与各墩柱截面积;特征4、伸入梁跨内的中心土滞后于槽若干米至阻挡箱型桥底部时才开始进行挖掘；特征5、开挖长度为1ｍ左右，并始终保持滞后于1:0.75以上的开挖坡度；特征6、小断面完成3个工作循环中心土开挖一次。 原审庭审中，中建五局认可被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1的技术特征1-10、12、17、18、22以及权利要求3的技术特征1、4相同，原审法院经审查予以确认。对于双方存在争议的技术特征：权利要求1的技术特征11、13、14、15、16、19、20、21、23以及权利要求3的技术特征2、3、5、6，原审法院分析如下： 关于含有数值限定的权利要求1技术特征11、13、14、15、16、19、20及权利要求3技术特征2、5、6。胡麓山主张涉案工程中相应技术特征虽然在数值上与涉案专利权利要求不完全相同，但没有实质性区别，构成等同。中建五局认为，涉案专利权利要求上述技术特征中包含了确定性的技术参数，在专利说明书及附图说明中亦记载了完全一致的数值，因此权利要求中的数值构成对其专利权利保护范围的限定。原审法院认为，对于涉及数值范围的专利而言，胡麓山申请专利时即应预见在涉案专利所属技术领域其他数值对其专利保护范围的影响，专利申请人在撰写权利要求时即已尽最大限度地扩张其发明的保护范围，因此胡麓山在专利申请时所明确的数字范围表明其放弃了对明确的数值范围以外的技术方案的权利主张，法院不宜在专利侵权纠纷中通过适用等同原则以扩大其专利保护范围。因此，本案仍以权利要求文本中明确的数值作为本案专利权的保护范围。 关于权利要求1特征11“墩柱的宽度为固定值1.05ｍ”，涉案工程《施工组织设计》6.5.4.1第（2）点记载：每个墩柱宽为1.248ｍ。胡麓山认为1.05ｍ与1.248ｍ在技术上没有区别，二者构成相同。中建五局认为被诉侵权方案中该值为1.248ｍ，与涉案专利要求的1.05ｍ的墩柱宽度不同，该数值的不同会造成两种技术方案的框架结构在摩擦力、承重力、负荷等方面的区别，因此被诉侵权技术方案与专利方案既不相同也不等同。原审法院认为，涉案专利权利要求中在“1.05ｍ”前明确使用了“固定值”的限定词，表明其要求保护的技术特征墩柱宽度固定为1.05ｍ，除此之外的其他数值特征应理解为其放弃专利保护。由于墩柱系整体框架中的支撑承重结构，墩柱宽度对于整体结构的承重有重要影响。被诉侵权方案中的墩柱宽度1.248ｍ与该固定值1.05ｍ的技术效果不相同，应认定为未落入技术特征11的保护范围。 关于权利要求1特征13“墩柱底为20ｍｍ厚钢滑板与骨架焊接”。胡麓山认为被诉侵权方案中改变钢滑板厚度没有创造性，属等同技术。中建五局自认其实际采用的是30ｍｍ厚钢板，相较于20ｍｍ厚的钢滑板，更不易弯曲，不易受地质影响，与涉案专利实现的效果不同。经查，《施工组织设计》中没有记载该技术特征中钢滑板厚度的具体参数，《施工图设计》中记载的该项数值为40ｍｍ，与涉案专利记载的数值不同，胡麓山亦未举证证明被诉侵权方案采用的钢滑板厚度具体数值以及采用的数值未导致功能及效果的实质性差异，故胡麓山关于该技术特征构成等同的主张缺乏事实依据，不予支持。 关于权利要求1特征14“每榀主梁高1.3ｍ、宽0.6ｍ，长与箱型桥梁外宽同”，胡麓山认为虽然被诉侵权方案与涉案专利中该特征数值不同，但尺寸变化不影响功能效果，无需创造性劳动即可想到，构成等同。中建五局认为，子盾构空间用于横槽前方的土方人工开挖。被诉侵权方案的主梁高度达到1.7米，可供工作人员在挖土作业时直起身子，提高了人在主梁空间内的工作效率，改善了施工环境等，实现了与专利方案不同的效果。经查，《施工图设计》中该数值为1.7ｍ，与涉案专利记载的数值不同。原审法院认为，结合专利权利要求3记载的“子盾构前开横槽开挖，开挖面积为子盾构箱截面积”的开挖方式以及当事人在原审庭审中明确子盾构横槽开挖为人工开挖的事实可知，被诉侵权方案中的主梁高1.7ｍ与涉案专利权利要求中限定的1.3ｍ的两种不同高度，不但影响子盾构的开挖面积，两种高度内的人工开挖的效率也有不同。两种技术方案中该特征实现的功能、达到的效果不同，因此被诉侵权方案未落入技术特征14的保护范围。 关于权利要求1特征15“主梁安装的中对中间距为1.2ｍ”、特征16“榀与榀间用Ｉ28＃焊接后并与各墩柱焊接成整体钢结构桥梁”，胡麓山认可被诉侵权技术方案中主梁间距为1.125ｍ，同时认为两种方案中采用的工字钢型号28＃与32＃在强度、厚度不同，二者构成等同。中建五局认为被诉侵权技术方案中主梁间距更小，且榀与榀间使用32＃工字钢焊接，增加了桥梁的强度，与涉案专利不同。经查，涉案《施工组织设计》与《施工图设计》中均显示采用的工字钢的参数为32＃，但未明确记载主梁安装的中对中间距。原审法院认为，根据胡麓山当庭认可的事实认定被诉侵权技术方案中主梁间距为1.125ｍ，根据本案证据，确认涉案工程中使用的工字钢并非涉案专利中限定的28＃工字钢。在胡麓山未举证证明主梁间距的数值差异以及使用不同型号的工字钢不会影响整体框架结构承重的情况下，被诉侵权技术方案中主梁间距与不同型号工字钢的使用对于整体框架结构在整体结构上的承重功能有一定程度影响，因此，被诉侵权方案未落入技术特征15、16的保护范围。 关于权利要求1特征19“子盾构的子盾构箱高度1.3ｍ与主梁相同，按0.75ｍ宽一格设置，其中出现一至二格异径”。中建五局认为被诉侵权方案中子盾构箱高度为1.7ｍ，没有异径，亦不是0.75ｍ宽一格设置，与涉案专利不同。胡麓山认为被诉侵权方案与涉案专利中该特征仅尺寸不同，其他均相同，主张两种技术方案构成相同。经查，《施工图设计》与《施工组织设计》中均明确子盾构箱高度数值为1.7ｍ，与涉案专利记载的数值不同，两套设计方案中均未明确子盾构箱的宽度数值。原审法院认为，被诉侵权方案中子盾构箱高度1.7ｍ与涉案专利权利要求中限定的1.3ｍ不相同，如前所述，子盾构箱的高度不同不但影响到子盾构箱本身的结构，同时还影响到子盾构箱前横槽土方的开挖面积和开挖效率。此外，本案中没有证据证明被诉侵权方案按0.75ｍ宽一格设置。同时，根据《施工组织设计》中关于“盾构上部设有17个子盾构，将上部开挖面分成了17等份”等内容可知，被诉侵权技术方案中的子盾构中无异径设计。综上，两种技术方案中的该项技术特征既不相同也不等同，被诉侵权方案未落入技术特征19的保护范围。 关于权利要求1特征20“在每格子盾构箱的上导梁中装有一台子盾构，而每台子盾构中各配备30吨油顶2台”。胡麓山认为被诉侵权方案上导梁中同样配备了2台油顶，即使吨数不同不影响技术效果，因此二者构成相同技术。中建五局认为，被诉侵权方案中使用的是100吨油顶，与涉案专利明确的油顶的吨数不同，吨数大小决定油顶推力大小，进而影响施工进度，同时，不同吨数的油顶适用于不同的地质结构。因此，其实施的被诉侵权技术方案与涉案专利特征20既不相同也不相似。经查，《施工组织设计》6.5.1.3（2）1）隔离卷板隔离路基土体中记载：盾构上部设有17个子盾构，每个子盾构由两台100ｔ的千斤顶控制。原审法院认为，被诉侵权方案中设置的子盾构100吨油顶与涉案专利权利要求中限定的子盾构30吨油顶推力不相同，胡麓山未举证证明100吨的子盾构顶推力与30吨的子盾构顶推力具有相同的技术效果的情况下，被诉侵权方案未落入技术特征20的保护范围。 关于权利要求1特征21“前置的第一榀梁下设置盾构爬升纠偏板”，说明书中还记载：子盾构箱底板与爬升纠偏板相连共同承担盾构前段负荷。中建五局认为，由于涉案专利采用子盾构后牵引减阻板的方式，减阻板底面与框架梁上表面及上覆土下表面的摩擦阻力很大，一方面对上覆土存在扰动，一方面可能因上覆土与减阻板之间的摩擦力导致减阻板断裂，因此必须采取爬升纠偏板控制盾构顶进高程，减少盾构低头的现象。确保开挖空间高度满足设计要求，降低上覆土与板之间的摩擦力。但是被诉侵权方案中没有爬升纠偏板，因被诉方案中减阻板铺设方式微端凸顶，通过子盾构箱内的卷筒展铺，减阻板只会受到卷筒与固定体之间的力，且力的方向是沿着减阻板铺展方向，因此减阻板与上覆土、框架梁之间没有相对运动，不会对上覆土产生扰动，也就完全没有设置爬升纠偏板的必要，仅有箱底板供工人在子盾构箱内挖土施工操作时站立。因此被诉技术方案不具备特征21中记载的结构，与专利方案完全不同。对此，胡麓山在2019年9月6日提交的《对技术特征的解读》中认为，该项特征在撰写时没有采用对需要可能不需要特征的选择其一的撰写方式。实践中，当地基承载力满足盾构承载时，子盾构箱及前置第一榀梁下均可不设爬升纠偏板来控制盾构顶进高程，反之则必须设有，这是承载面积与承载力成反比的自然规律决定的。同时结合专利说明书中的论述可知，在地基承载力不满足要求的地段利用中心土支托盾构来控制推进高程，反之无需子盾构箱及第一榀梁下存在爬升纠偏板。因此，应该根据地基承载力或其他替代特征来判断是否属于缺少该项技术特征。涉案工程设计图和现场照片均显示，被诉技术方案的子盾构箱及前置第一榀梁下均设有利用中心土承载的铁板，被统称为子盾构箱底板。涉案专利中的箱底板本就与爬升纠偏板相连，在同一水平线上连接成一块，共同承担盾构前端负荷，因此，箱底板与爬升纠偏板功能相同，爬升纠偏板就是箱底板。故被诉技术方案与特征21构成相同。 原审法院认为，从涉案专利权利要求与说明书的文义表述“子盾构箱底板与爬升纠偏板相连共同承担盾构前段负荷”来看，专利方案已将“爬升纠偏板”作为一个独立结构进行记载，并对其位置、与其他结构的连接关系进行了限定，从专利权利要求以及专利说明书中无法直接得出胡麓山主张的“爬升纠偏板”即为“子盾构箱底板”的结论。此外，结合专利说明书中关于“中心土的利用是本施工方法的关键之一，它不仅是天然支护，各墩柱保持垂直、稳定及运动方向也是靠调整中心土侧压力来完成平衡，并在地基承载力不满足要求地段，利用中心土上部板结层的高承载能力支托盾构更是控制顶进高程的最佳方法，同时墩柱滑板设置的正坡可对软地基进行预密压，以提高地基承载力”的论述，胡麓山的陈述与专利说明书的内容均表明，“爬升纠偏板”与“子盾构箱底板”的功能和适用范围并不完全相同。因此，在胡麓山没有相反证据的情况下，应认定被诉方案中的子盾构箱底板不是专利方案中的“爬升纠偏板”。涉案工程不具备涉案专利权利要求限定的该项技术特征。 关于权利要求1特征23“在各子盾构顶部后端连接着一条与其等宽度的减阻薄铁板”，涉案专利说明书中还记载：“各子盾构相继推进的同时各自牵引着一条与其等宽度的减阻薄铁板前进。”胡麓山认为，不同的施工环境下，需要采用不同的方式在桥梁与覆盖土之间铺设减阻板。特征23并未限定减阻板的铺设方式，只要子盾构的上部和后端存在一条相连的薄铁板，必然会起到隔离覆盖层的减阻作用，如此也就必然落入了该特征的保护范围。此外，箱型桥梁分为净宽（内宽）、外宽和总宽，统称桥宽，与上述桥宽相等的统称为与桥等宽。箱型桥梁等具有通过性能的物体以内宽为法定宽度。因此被诉方案中铺设的减阻板与子盾构箱内侧等宽，以此认定与子盾构不等宽是错误的。涉案工程铺设的减阻板与子盾构连接，连接位置在子盾构顶部与后端，连接方式为滑动连接，被诉侵权方案与涉案专利该特征构成相同。中建五局认为被诉侵权方案中的减阻板是从子盾构的前端的下方往上穿过子盾构的缺口，延伸到子盾构的后方的某个位置固定，与子盾构不等宽，在子盾构顶进时，减阻板不断地通过子盾构上穿的位置往前铺设，因此减阻板与子盾构不能固定连接，必须保证减阻板不断通过子盾构的内控进行穿透性的移动。该种方式下减阻板上表面与上覆土之间的摩擦力非常大，不可避免产生对上覆土的扰动，破坏上覆土的形状和尺寸，甚至可能导致减阻板的断裂。故被诉侵权方案与该项特征不同。经查，《施工组织设计》6.5.1.3（2）1）隔离卷板隔离路基土体中记载：在每个子盾构伸缩框内安装了一卷与子盾构等宽、厚度5ｍｍ、与框架等长的隔离卷板，卷板尾部固定在路基外。《施工组织设计》6.5.1.3（2）2）多层钢板减阻中记载：框架顶部与土层被减阻钢板与隔离卷板隔开，当子盾构牵引隔离卷板铺设在顶部后，隔离卷板不再移动。从专利权利要求以及专利说明书中关于子盾构与子盾构箱的内容可知，子盾构从子盾构箱中伸出，位于子盾构箱外部，在盾构母体推进时会“如抽屉般被收回箱体”。因此，子盾构和子盾构箱是不同的结构，从胡麓山自制的专利方案模型中可见子盾构与子盾构箱外宽等宽，但内宽不等。特征23中“在各子盾构顶部后端连接着一条与其等宽度”明确的是减阻板与子盾构等宽，也即是要求减阻板与子盾构箱的外宽等宽。但结合涉案工程的《施工组织设计》6.5.2.2载明“减阻板是由设置在子盾构内的隔离卷板卷筒从子盾构内引出到子盾构顶部”的内容、胡麓山的陈述以及其利用自制模型对被诉侵权方案的演示可知，被诉侵权技术方案中减阻板从子盾构箱内引出，因此，被诉侵权技术方案中减阻板的宽度只能小于或者等于子盾构箱的内宽，又因被诉方案中的减阻板需要穿过子盾构内空缺口，因此不可能与子盾构本身等宽。由于减阻板具有隔离覆盖层的作用，因此，减阻板的宽度不同，必然导致减阻板对覆盖层的隔离程度不同，进而影响覆盖层的摩擦力大小。据此，原审法院认为，不同宽度减阻板的技术效果不同。此外，因被诉侵权技术方案中的减阻板并未固定连接到子盾构顶部后端，因此与专利方案中限定的减阻板与子盾构的连接方式亦有不同。综上，虽然被诉侵权方案中的隔离卷板与涉案专利中的减阻薄铁板同样具有减阻的功能，但是二者采用的技术手段明显不同，达到的效果亦不同，被诉侵权方案未落入技术特征23的保护范围。 关于权利要求3特征2“开挖长度30—40ｃｍ为一工作循环”。胡麓山主张被诉侵权方案与涉案专利中该特征构成等同。中建五局认为被诉侵权方案中该开挖长度25ｃｍ与涉案专利不同。《施工组织设计》6.5.4.1中记载：掘进时，各子盾构组相继开挖，并推进20ｃｍ-30ｃｍ后，框架底板前的中心土挖去同等距离并推进框架，为一工作循环。原审法院认为，被诉侵权方案中的开挖长度20ｃｍ-30ｃｍ与涉案专利中限定的开挖长度30-40ｃｍ有一个共同的端点30ｃｍ，故二者的该项技术特征构成相同。 关于权利要求3特征3“开挖面积为子盾构箱与各墩柱截面积”。胡麓山主张被诉侵权方案与涉案专利中该特征构成相同。中建五局主张被诉侵权方案中面积多挖。《施工组织设计》6.5.4.7中第2）点中记载有：盾构两侧适当超挖，宁超不欠，以防止框架两侧发生卡死现象。原审法院认为，涉案专利中明确限定开挖面积为子盾构箱与各墩柱截面积，而被诉侵权方案中的“两侧适当超挖，宁超不欠”特征与涉案专利中限定的特征达到的效果不同,二者的该项技术特征不相同亦不等同。 关于权利要求3特征5“开挖长度为1ｍ左右，并始终保持滞后于1:0.75以上的开挖坡度”。胡麓山主张被诉侵权方案与涉案专利中该特征构成相同。中建五局主张被诉侵权方案中开挖长度是25米，比例是1:1。《施工组织设计》6.5.4.1（3）中心土开挖中记载：中心土按墩柱上的1:1剪力板线开挖，其坡面滞后子盾构掘进面8ｍ左右。若中心土自稳能力不强时，可放缓开挖坡度。原审法院认为，胡麓山没有提交直接的证据证明涉案工程中心土开挖的长度以及开挖坡度均与该项技术特征中明确限定的数值一致。因此，胡麓山的该项主张缺少事实依据，不予支持。 关于权利要求3特征6“小断面完成3个工作循环中心土开挖一次”。胡麓山主张被诉侵权方案与涉案专利中该特征构成相同。中建五局主张被诉侵权方案中没有3个工作循环，是一个循环一开挖。《施工组织设计》6.5.4.5框架顶进记载：子盾构内土石方全部开挖完成，子盾构全部伸出，核心土开挖到位后，依次开动中继间和主顶，推动框架各节向前移动一个行程，完成一个顶进工作循环。原审法院认为，根据上述记载，无法得出被诉侵权方案中存在“小断面完成3个工作循环中心土开挖一次”的技术特征，胡麓山亦未提交其他证据证明被诉侵权方案中存在涉案专利权利要求中该技术特征，故其关于该技术特征构成相同的主张缺乏事实依据，不予支持。 综上所述，被诉侵权方案与涉案专利权利要求1的技术特征11、13、14、15、16、19、20、21、23以及权利要求3的技术特征3、5、6不构成相同也不构成等同，涉案工程中使用的施工方法即被诉侵权技术方案未落入涉案专利权保护范围。 （二）中建五局是否构成侵权及责任承担问题 本案中，被诉侵权技术方案未落入涉案专利权的保护范围，中建五局施工中使用被诉侵权技术方案的行为未侵犯胡麓山的专利权，故对胡麓山要求中建五局承担相应侵权责任的主张不予支持。 综上，原审法院判决驳回胡麓山的全部诉讼请求。一审案件受理费50元，由胡麓山负担。 二审中，当事人均未向本院提交新证据。 原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 二审另查明，涉案专利公开文本与授权文本存在差异，公开文本中原为权利要求2的“所述的盾构包括盾构母体和子盾构两部分，盾构母体又包括墩柱、多榀主梁和盾壳，墩柱的宽度为固定值1.05ｍ、净高与长按各孔刚架桥设计高度设计制作，分三层或四层，墩柱底为20ｍｍ厚钢滑板与骨架焊接，每榀主梁高1.3ｍ、宽0.6ｍ，长与箱型桥梁外宽同，主梁安装的中对中间距为1.2ｍ，榀与榀间用Ｉ28＃焊接后并与各墩柱焊接成整体钢结构桥梁，墩柱与主梁连接成门字形或多门字组合形，盾壳由钢板制作，分顶板、侧板包裹在主梁顶部与墩柱两侧；子盾构的子盾构箱高度1.3ｍ与主梁相同，按0.75ｍ宽一格设置，其中出现一至二格异径，在每格子盾构箱的上导梁中装有一台子盾构，而每台子盾构中各配备30吨油顶2台；前置的第一榀梁下设置盾构爬升纠偏板，子盾构箱安装在盾构母体的主梁前端，在各子盾构顶部后端连接着一条与其等宽度的减阻薄铁板”部分合并至原权利要求1，形成新的权利要求1。胡麓山对上述事实予以认可

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由胡麓山负担。 本判决为终审判决

审判长徐卓斌 审判员董胜 审判员黄中华 二〇二一年五月三十一日 法官助理陈文琳 书记员郭云飞

2021-07-30