上诉人福建宏锦隧道建设工程有限公司（以下简称宏锦公司）因与被上诉人周大强，原审被告中铁二局第五工程有限公司（以下简称中铁二局第五公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2020）渝0243民初3980号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2021年6月1日对上诉人宏锦公司的委托诉讼代理人王小波，被上诉人周大强及其委托诉讼代理人李平金，原审被告中铁二局第五公司的委托诉讼代理人高奕、张敬斌进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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宏锦公司上诉请求：一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2020）渝0243民初3980号民事判决书第一项，改判宏锦公司支付周大强医疗费、残疾赔偿金等费用合计金额为77589.4元;二、二审案件受理费由周大强承担。事实及理由:一审判决对周大强的部分损失计算错误。1.周大强的残疾赔偿金应按照农村居民标准计算，即60532元。对农村居民的残疾赔偿金按城镇标准计算，必须同时满足两个条件:一是事故发生前已连续在城镇居住一年以上，二是有固定的收入来源。周大强系农村居民，为农业人口且在事发前并无有效的证据来证明在城镇已连续居住一年以上以及有固定的收入来源。一审法院没有查清事实就按城镇标准计算，无形加重宏锦公司的责任，二审应予纠正。2.周大强每天误工费应按120元／天计算，即16200元。一审法院认定周大强的误工费每天按照167元计算缺乏事实依据，周大强在一审期间并未提供其工资收入每月为5000元的事实。而周大强在给宏锦公司提供劳务期间每天工资为120元。一审法院只听信周大强的陈述，不讲证据，草率按照167／天计算实属不当。3.周大强自身存在过错，应承担30%的责任。原审人民法院认为周大强在劳务过程中受伤，并无重大故意或重大过失，由宏锦公司承担全部赔偿责任没有事实依据和法律支撑。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任;”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。”按照要求，进入隧道施工区域必须戴安全帽，系好下颚带，锁好带扣;高处作业必须系好安全带穿防滑鞋。本案事发时，周大强未戴安全帽等防护措施，周大强未尽到安全注意义务，对造成的损害后果明显存在过错，故应减轻宏锦公司的责任。综上所述，一审法院认定部分事实有误导致适用法律不当，故，宏锦公司请求二审法院依法改判。 周大强辩称，一、一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律得当，依法应当维持。二、上诉人宏锦公司的上诉请求及理由不能成立。1.一审中，周大强举示了充分证据证明其在城镇租房居住满1年以上，并且有合法收入来源，故一审判决认定的残疾赔偿金是正确的；2.一审判决对误工费的认定，事实清楚。一审期间，周大强向人民法院举示了周川的银行卡与银行流水记录，证人张雪杰、陈坤兴、周川的证实在卷佐证，证明其工资标准为5000元每月。一审法院计算的误工费符合常理，合法合规，并无不当，请求依法予以维持；3.一审判决对过错的认定正确，结果公平公正，充分维持了受害农民工的合法权益。隧道工程专业性很强，不同于普通工程，所以，周大强在拆拱架的过程中，被坠石砸伤，是其在正常的提供劳务过程中受伤，周大强并无过失，不能减轻宏锦公司的赔偿责任。 中铁二局第五公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法予以维持。 周大强向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决宏锦公司、中铁二局第五公司赔偿周大强医疗费121416.6元，误工费30645元（135天×227元／天），护理费14040元（117天×120元／天）,住院伙食补助费5220元（87天×60元／天），残疾赔偿金151756元（37939元／年×20年×20%），后续治疗费16000元，司法鉴定费1430元，精神抚慰金8000元，营养费1800元（30天×60元／天），重新鉴定交通伙食费588元，共计350895.6元；2.本案案件受理费由宏锦公司、中铁二局第五公司承担。 一审法院经审理查明：中铁二局第五公司承建涪秀二线铁路工程，2016年6月20日，中铁二局第五公司与宏锦公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定中铁二局第五公司将该工程中重庆武隆、彭水县境内新桐子岭隧道出口段横洞劳务分包给宏锦公司。周大强之子周川系新桐子岭隧道工程喷梁班组工人，后经周川介绍，周大强也到该班组上班，但未签订书面劳务合同。2020年1月10日晚饭后，宏锦公司现场管理员安排周大强与工友张雪杰、陈坤兴等四人前去新桐子岭隧道拆拱架，在拆拱架过程中，周大强被隧道顶部坠石砸伤。 周大强于2020年1月11日入院重庆红岭医院，入院诊断为全身多处压砸伤：一、1.左手掌剥脱伤；2.左手第2、3掌骨开放粉碎性骨折；3.左中指近节指骨基底部骨折；4.左手手掌浅弓、掌深弓多平面（3）离断伤；5.左拇指双侧指固有动脉及指固有神经断裂；6.左食、中、环、小指双侧指固有动脉及指固有神经离断伤；7.左手掌第1.2.3.4指总动脉及指总神经离断伤；8.左手背静脉、桡动脉及其伴行静脉（两条）、尺动脉及其伴行静脉（两条）断裂；9.左手背1-5掌背神经及掌背动脉离断伤；10.左手骨间肌及大、小鱼际肌损伤；11.左手2-5指掌关节囊及双侧侧副韧带损伤；12.左拇指屈指肌腱离断伤；13.左食、中、环、小指屈指深、浅肌腱离断伤。二、头颅开放性损伤：1.左侧头皮裂伤；2.左侧外耳廓皮肤裂伤。三、左侧肩颈部、胸背部闭合性损伤。四、双侧膝关节软组织损伤。五、全身多处皮肤擦挫伤。补充诊断：左侧肩颈部、胸背部闭合性损伤：1.双侧胸腔积液；2.双侧肺部张；3.双侧第1前肋、左侧第2肋腋前段、左侧第3后肋肋骨骨折；4.Ｔ2椎体前下缘撕脱骨折；5.左侧胸锁关节脱位。周大强于2020年4月7日好转出院，出院诊断为：一、1.左手掌剥脱伤；2.左手第2、3掌骨开放粉碎性骨折；3.左中指近节指骨基底部骨折；4.左手手掌浅弓、掌深弓多平面（3）离断伤；5.左拇指双侧指固有动脉及指固有神经断裂；6.左食、中、环、小指双侧指固有动脉及指固有神经离断伤；7.左手掌第1.2.3.4指总动脉及指总神经离断伤；8.左手背静脉、桡动脉及其伴行静脉（两条）、尺动脉及其伴行静脉（两条）断裂；9.左手背1-5掌背神经及掌背动脉离断伤；10.左手骨间肌及大、小鱼际肌损伤；11.左手2-5指掌关节囊及双侧侧副韧带损伤；12.左拇指屈指肌腱离断伤；13.左食、中、环、小指屈指深、浅肌腱离断伤。二、头颅开放性损伤：1.左侧头皮裂伤；2.左侧外耳廓皮肤裂伤。三、左侧肩颈部、胸背部闭合性损伤：1.双侧胸积液；2.双侧肺不张；3.双侧第1前肋、左侧第2肋腋前段、左侧第3后肋肋骨骨折；4.Ｔ2椎体前下缘撕脱骨折；5.左侧胸锁关节脱位。四、双侧膝关节软组织损伤。五、全身多处皮肤擦挫伤。出院医嘱：1.建议休息1月；2.院外继续抗感染治疗，防止创面湿水、感染；3.院外继续加强左手部功能锻炼，必要时专科康复理疗；4.术后3月行肌腱松懈术；5.术后定期复查ＤＲ片，根据骨折愈合情况，去除内固定装置；6.定期门诊随访，每月一次；7.如有不适，及时复诊。产生医疗费121416.6元。 2020年5月26日，周大强向重庆市彭水司法鉴定所提出伤残等级、后续医疗费评定申请，该所于2020年5月28日作出渝彭司鉴所［2020］临鉴字第108号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人周大强受伤的伤残等级评定为九级、十级。2.被鉴定人周大强的后续医疗费共约需人民币17100元。该次鉴定，周大强支付鉴定费1430元，其中伤残等级770元，后续医疗费660元。庭审中，宏锦公司对上述鉴定不服，申请重新鉴定，彭水县人民法院于2020年10月28日委托重庆市獒鉴司法鉴定所对周大强的伤残等级、续医费重新评定，该所于2020年11月8日作出渝獒鉴［2020］法医临床鉴字第675号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.周大强目前左手指功能障碍已达九级伤残；2.周大强续医费:取出内固定约需人民币10000元（壹万元整），康复费约需人民币6000元（陆仟元整）。本次鉴定费用1950元、ＤＲ片300元、会诊费300元，由宏锦公司垫付。周大强主张重新鉴定支付交通费480元、伙食费108元，并提交微信支付截图予以佐证。 周大强当庭称其于2018年正月到宏锦公司处务工，工资为5000元／月，因自己没有银行卡，工资均打在其儿子周川银行卡上，并举示张雪杰、陈坤兴、周川证人证言及周川工资卡银行流水一份，该流水显示劳务费支付单位为中铁二局第五工程有限公司涪秀二线铁路工程项目经理部第二分部。对此中铁二局五公司称因农民工工资的特别要求，都是按照分包公司提供的劳务表由总承包公司代发。周大强另举示白云社区居民委员会和石盘乡石新村村民委员会证明各一份，证明其一家于2016年1月起至今一直在彭水县绍庆街道白云社区租赁何财群房屋居住。 宏锦公司称，对于周大强受伤，其除开全额垫付医疗费外，另行向周大强支付了5000元生活费，但未举示相关证据予以佐证，周大强当庭认可3000元。 一审法院认为，本案系一起提供劳务者受害责任纠纷案件，其争议焦点在于：1.周大强的合理损失？2.周大强的损失应当由谁承担赔偿责任？ 一、周大强合理损失，结合查明事实予以一一评述。 1.周大强请求医疗费用121416.6元，有医疗发票予以佐证，予以支持。 2.周大强请求误工费30645元（135天×227元／天），其中误工天数为定残前一日，误工标准为167元／天（5000元÷30天），周大强主张误工天数属于合理范围，予以支持，误工费合计22545元（167元／天×135天）。 3.周大强请求住院伙食补助费5220元（87天×60元／天），符合规定，予以支持。 4.周大强请求护理费14040元［（87天＋医嘱休息30天）×120元／天］。周大强请求医嘱休息30天支付护理费无事实依据和法律依据，故对护理费支持10440元（87天×120元／天）。 5.周大强请求残疾赔偿金151756元（37939元／年×20年×20%）。周大强举示了白云社区居民委员会和石盘乡石新村村民委员会证明，足以证明其长期居住在城区，应当按照城镇标准计算，结合鉴定意见，周大强请求合理，予以支持。 6.周大强请求营养费1800元（30天×60元／天）。根据出院医嘱，并无营养需要，故对于周大强该项请求不予支持。 7.周大强请求后续治疗费16000元，结合鉴定意见，予以支持。 8.周大强请求精神抚慰金8000元。结合周大强伤残鉴定结论，酌情支持精神抚慰金5000元。 9.周大强请求重新鉴定交通生活费588元，其中交通费480元，生活费108元。结合周大强重新鉴定实际，酌情支持交通费450元；生活费不属于为鉴定支出费用，由周大强自行承担。 10.周大强请求鉴定费1430元。周大强诉前自行申请鉴定，对周大强提交的鉴定意见，宏锦公司有异议，对伤残等级及后续医疗费重新鉴定，后续医疗费鉴定结果改变，故对周大强该笔鉴定费用不予支持。 以上费用合计332827.6元（121416.6元＋22545元＋5220元＋10440元＋151756元＋16000元＋5000元＋450元）。 二、周大强的损失应当由谁承担赔偿责任？根据查明事实，对于周大强在涪秀二线新桐子岭隧道拆拱架过程中被隧道上方坠石砸伤，后周大强入院重庆红岭医院治疗，宏锦公司全额支付医疗费121416.6元的事实，双方均无异议，予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，周大强在从事雇佣活动中受伤，其赔偿主体应是雇主，周大强主张宏锦公司、中铁二局第五公司均为其雇佣单位，应当由宏锦公司、中铁二局第五公司承担连带赔偿责任。根据查明事实，该路段系由中铁二局第五公司承建，后分包给宏锦公司，且宏锦公司具有相应的资质，故中铁二局第五公司在分包上无过错，且非周大强的雇佣单位，故对周大强的损失不应当承担赔偿责任。另，宏锦公司辩称，周大强在施工过程中存在过错，应当减轻其赔偿责任，但未举示相关证据予以佐证。根据查明事实，周大强系在拆除拱架过程中，被隧道上方的坠石砸伤，系在正常劳务过程中受伤，周大强并无故意或重大过失，故对宏锦公司的辩称不予采纳，应当由宏锦公司承担赔偿责任。宏锦公司主张在周大强受伤住院期间除了全额垫付医疗费121416.6元外，另行向周大强支付生活费5000元，但未举示相关证据予以佐证，周大强当庭认可3000元，故认定3000元。结合周大强的合理损失及宏锦公司向周大强已经支付的费用，宏锦公司还应向周大强支付208411元（332827.6元-121416.6元-3000元）。另，对于重新鉴定宏锦公司垫付费用2550元、ＤＲ片300元、会诊费300元，属于必要费用，亦由宏锦公司承担。 综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条，第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、福建省宏锦隧道建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付周大强医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通住宿费、精神抚慰金、鉴定费共计208411元；二、驳回周大强的其余诉讼请求。案件受理费2194.98元（周大强已预交1097.49元），减半收取为1097.49元，由福建省宏锦隧道建设工程有限公司负担。 二审中，各方当事人均未举示新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2194.98元，由福建宏锦隧道建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长张泽端 审判员王勐视 审判员谢长江 二〇二一年六月十六日 法官助理刘原菲 书记员肖秋薇

2021-07-27