上诉人北京杰远建筑工程有限公司（以下简称杰远公司）因与被上诉人徐锡芳、原审被告中交一公局海威工程建设有限公司（以下简称中交一公局海威公司）侵权责任纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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杰远公司上诉请求：1、撤销一审判决书，改判上诉人不支付被上诉人167665.62元；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定适用侵权责任纠纷判决上诉人承担赔偿责任明显错误。被上诉人陈述其受伤情形符合《工伤保险条例》第十四条规定，应当向人社局申报工伤。即便被上诉人向人民法院直接提起人身损害赔偿的诉讼，也不能否认被上诉人受伤情形属于工伤保险条例处理范畴。2、原审认定的部分事实错误。2020年6月28日上诉人员工倪某在庭审的电话联系中，未认可被上诉人是站在捆好的木方上等内容，也未涉及到保险理赔和伤残等级鉴定等事项。故原审认定的“二关于徐锡芳受伤经过、三关于徐锡芳伤情鉴定情况、四关于意外伤害残疾赔偿金”等基本事实错误。3、被上诉人是负责木方、挂钩等事务的责任人，负有将木方整理、打包完整的义务和责任。故被上诉人是因为其未尽到主要义务和责任导致事故发生，应当承担主要责任，原审认定承担次要责任，明显不当。 徐锡芳辩称，1、本案的事实原审法院经过两次开庭审理，对被上诉人于2019年2月19日在盐城市工程ＰＰＰ项目桥梁下及现浇箱梁工地上做工过程中受伤及被上诉人伤后就医的相关事实，上诉人与被上诉人均无异议，上诉人认为上诉人公司倪某在庭审中未认可被上诉人发生事故时是站在捆好的木方上的事实，对此，徐锡芳在一审中提交了与上诉人项目经理谈话的音频和证人徐某1的书面证词，能够与本案其他证据相互印证。2、在原审法院法庭审理过程中，法官征询上诉人是否对鉴定结论要求重新鉴定时，上诉人明确表示不申请重新鉴定，上诉人在上诉状中予以否认这一事实，纯属规避法律责任。3、上诉人在人员尚未完全到位的情况下就开工吊装木方，主观上属于明知，明显违背了安全生产的要求。且上诉人将并不具有相应资质的小工安排从事登高吊装作业，同时也未在周围进行安全防护，对事故发生具有明显过错。4、上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险，即使认定工伤也需要上诉人自己承担赔偿损失，被上诉人不识字，也不知道申请工伤的事情。通过侵权责任方式处理超过法定退休年龄又未在规定期限内申请工伤的农民工人身损害纠纷是当前法院通行做法，如果以超过期限没有申请工伤驳回劳动者的起诉，等于剥夺了劳动者获得赔偿的权利。 中交一公局海威公司未陈述意见。 徐锡芳向一审法院起诉请求：1、判令杰远公司赔偿并支付徐锡芳误工费50640元，住院伙食补助费360元，营养费1800元，护理费12000元，残疾赔偿金178364.50元，精神抚慰金3000元，交通费2000元，住宿费1000元，鉴定费3878元，意外伤害理赔款60000元（该款由中交一公局海威公司给付），合计313042.50元；2、判令杰远公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：一、关于徐锡芳致伤及就医情况 2019年2月19日，徐锡芳在盐城市工程ＰＰＰ项目桥梁下部及现浇箱梁工程工地上做工过程中受伤，该工程是由中交一公局海威公司发包给杰远公司承做。徐锡芳受伤后于2019年2月20日至盐城市第三人民医院治疗。入院诊断：右股骨颈骨折，当月22日，行全髋关节置换术——全髋关节置换，同年3月2日出院，出院医嘱：1、周二骨科王玉武主任专家门诊复诊；2、社区医院继续康复及预防血栓、抗骨质疏松治疗；3、医师指导下功能锻炼，隔日换药术后2周拆线；4、门诊随诊；5、注意休息，避免患髋屈过旋等不当姿势。杰远公司提出其在徐锡芳治疗过程中共垫付医疗费用49961.9元，相关票据在办理团体意外险时交给了保险公司，要求扣除已垫付的医疗费部分。徐锡芳对该笔垫付费用予以认可。 二、保险公司赔付情况 中交第一公路工程局有限公司盐城市工程总承包部为徐锡芳投保了平安建筑工程团体意外伤害险，事故发生后，保险公司赔付的意外伤害医疗费用37730.18元、意外伤害残疾赔偿金60000元，合计97730.18元，于2019年11月27日由中交一公局海威公司领取。本案审理过程中，双方对下列问题存在分歧并分别进行了陈述和举证： 一、关于本案各当事人之间的关系 徐锡芳诉讼代理人陈述：中交一公局海威公司也是承包方，其将承包的合同分包给杰远公司，杰远公司是实际施工人，杰远公司和徐锡芳之间只有事实上的劳动关系，没有书面合同。徐锡芳徐锡芳当时是由姜林新叫来一起到盐城，在盐城市工程项目上给倪某打工的，案发后，根据代理人与杰远公司的员工倪某沟通，倪某陈述他自己的公司与杰远公司是挂靠关系。为证明其陈述内容，徐锡芳提交了以下证据： 1、中交一公局海威公司工商信息一份（复印件）； 2、杰远公司工商信息一份（复印件）； 3、杰远公司与中交一公局海威公司双方签订的桥梁下部及现浇箱梁施工劳务分包合同书一份（复印件）； 杰远公司陈述：我公司与徐锡芳是事实上的劳动关系，与中交一公局海威公司是分包关系，我公司具有安全生产相关资质，与徐锡芳没有订立书面合同，由于徐锡芳是在实际工作第三天发生的事故，尚未来得及为其办理保险。徐锡芳提供的上述证据的真实性无异议，关联性有异议，我公司有独立的分包资质，依法应当独立承担相应的民事责任，与中交一公局海威公司没有关联。倪某是我公司的员工，是被公司委派到盐城负责本项目的负责人，徐锡芳并不是为倪某打工，倪某和我公司也不存在挂靠关系。为证明其陈述内容，杰远公司提交了以下证据：倪某与杰远公司签订的《劳动合同书》，其中约定:杰远公司招用倪某担任项目经理岗位工作等内容。本案审理过程中，与倪某电话联系其陈述：徐锡芳是我一个工长姜林森招过来的，我们都是在盐城三期高架干活儿的同事。我是北京杰远公司的项目负责人，施工队长。我在2008年之后没有再挂靠杰远公司了，都是劳动合同关系。中交一公局海威公司陈述：我方与徐锡芳之间没有任何劳动关系，和杰远公司是分包关系。本起事故与我方无关，因为杰远公司有独立的法人资质，也有相应的工程承包资质及范围。为证明其陈述，中交一公局海威公司提交以下证据： 1、中交一公局海威公司的营业执照； 2、杰远公司的承包工程范围认定书、安全生产许可证。 二、关于徐锡芳受伤经过 徐锡芳的委托诉讼代理人陈述：2019年2月19日下午3时30分左右，徐锡芳在盐城飞机场段面将地面上的木方搬到吊篮上起吊，致高架路面的作业时，根据我们与当事人的沟通，徐锡芳是这样说的，吊机突然起吊，也就是说徐锡芳当时还在吊篮上未完全离开吊篮，有一只脚还在吊篮上，起吊后人就掉下了。事发时有工友在场，具体是谁，代理人不清楚，也是由工友送到医院的。后来我们与倪某沟通的时候，倪某说他当时好像也在场的。根据倪某所说是因为徐锡芳年纪大的原因，做事没有那么麻利了，起吊的时候被木方砸到跌倒在地，具体是哪里的木方倪某没有说。徐锡芳为证明其陈述，提交下列证据：证人徐某3出具的书面证明，内容为：2019年2月，徐锡芳与我们一起去江苏盐城中交一公局创建的盐城市工程土地打工，工资每天240元，2月19日下午3时30分左右，徐锡芳在盐城飞机场路段施工，将地面木方搬到吊篮上起掉到高架路面上时，吊机突然起吊，使徐锡芳从2米多高处摔下，造成徐锡芳严重受伤，遂后送往医院抢救治疗，医疗费由施工单位北京杰远建筑工程有限公司支付，老板叫倪某。杰远公司陈述：证人徐某3出具的证明不予认可，证人没有出庭作证。徐锡芳负责捆绑木方并将木方送上吊车，当天徐锡芳负责的木方散落下来他没有捆绑好，便将散落的木方搬上吊车，并指示吊车启动，由于其脚踩到散落的绳子，导致吊车上的未捆绑好的木方掉下来，致使徐锡芳受伤。这些信息是我们通过倪某叙述得知的。事发现场倪某跟吊车驾驶员以及中交一公局海威公司的一个管理人员在场，但是中交一公局海威公司的管理人员当时是负责巡查，不一定在现场。杰远公司向一审法院提交事故现场图片一张，图片内容是木材堆放在工地上的情况。中交一公局海威公司陈述：对证人徐某3出具的证明意见同杰远公司意见。庭审过程中一审法院与徐某3电话联系，其陈述：我与徐锡芳是一个村的，和他一起在盐城那里打工，有为徐锡芳出过证明，清楚受伤的事情。当时我在现场，我在脚手架上面，徐锡芳在下面，我们吊木方的，在吊的过程中徐锡芳从两三米高的地方掉下来的。那天是吃过午饭后，四点钟不到，当时在那里有好几个人一起干活的。木方当时没有打捆，徐锡芳需要上去弄一下。徐锡芳爬到木方上，木方滑下来，他人也就掉下来了。当时他只有一个人弄，如果两个人弄就好一点了。一捆木方有一米多高，两捆木方两米多一点高。平常最少有两个人给木方打捆，当天因为人手不够，排不出来就徐锡芳一个人打捆，徐锡芳也没有找人帮忙。证明的签名和手印是我自己的，我文化程度不高，证明的内容我没看，以我刚刚说的为准。我和徐锡芳是代班林森叫我们过去的，240元／天。徐锡芳的工资我不知道的，徐锡芳也没跟我说，我的工资是代班的林森发给我的。徐锡芳是从木方上掉下来的，不是从吊车上，是因为木方散下来了人才掉下来。捆木方是徐锡芳负责捆的。庭审过程中一审法院与倪某电话联系，其陈述：徐锡芳的受伤情况我清楚，我当时也在现场的。当时有一两个人在现场的，具体是哪些我记不清了，事发时我离现场五六十米远，我后来还扶他的。当时我在工地上巡视，当时工人还没有到齐，才到三四个工人。事发是上午，不到中午，吃午饭前，九十点钟的样子具体记不清。徐锡芳是小工，在工地上搬搬材料、栓栓绳子等辅助性工作。事发时徐锡芳是站在拴好的木方上的，拴好绳子下来的时候不知道是不是哪根木头绊了一下，当时看到也是慢慢滑下来的。捆木方的工作有固定人员负责，是工长安排的，据我所知徐锡芳跟姜林森在别的工地也是做这个的。木方是捆好的，徐锡芳是负责把吊绳栓在木方上，为起吊做准备。徐锡芳出事的时候，我肯定的是他是因为绊了一下，但是木方是捆好的，有没有个别散的就不知道了。一般徐锡芳他这种就是200元／天，因为他这种小工没有技术，但是实际工资结算情况我不太清楚。 三、关于徐锡芳伤情鉴定情况 2019年9月10日，徐锡芳委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所对其1、致伤方式；2、按照《人体损伤致残程度分级》标准评定伤残程度；3、按照ＧＡ／Ｔ1193-2014《认识损害误工期、护理期、营养期评定规范》评定误工、护理、营养期限，进行鉴定。2019年9月19日，该所作出千麦司鉴金华正路所【2019】临鉴字第6184号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐锡芳主要损伤为右股骨颈骨折，符合2019年2月19日高处坠落受伤所致，其右股骨颈骨折，行全髋关节置换术后评定为九级伤残。损伤所需的误工期评定为自受伤之日至伤残评定前一日，护理期评定为120日，营养期评定为120日。2019年9月10日，徐锡芳委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所要求其按照《人身保险伤残评定标准》评定伤残程度。2019年9月19日，该所作出千麦司鉴金华正路所【2019】临鉴字第6185号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐锡芳右股骨颈骨折，行全髋关节置换术后遗留功能障碍，评定为人身保险伤残十级。徐锡芳陈述是倪建说要向保险公司进行意外险及健康险理赔，要求徐锡芳进行鉴定，徐锡芳就按照倪某的要求在当地一家具有法定鉴定资格的鉴定机构进行了伤残鉴定和保险理赔鉴定，两份鉴定是同一天出的，鉴定报告出来后，徐锡芳按照倪某的要求寄给了其指定的人。保险理赔是委托盐城快速路三期工程Ｈ标项目经理部办理的。徐锡芳在上述鉴定过程中支付医疗费78元，并提供三张医疗费发票。徐锡芳陈述另有2600元、1200元鉴定费票据交给被告公司了，但其无法确认是交给哪个公司，也无法提供。杰远公司陈述：对两份鉴定意见书中编号为6184号鉴定意见书不予认可，鉴定意见书中载明司法鉴定委托书一份，徐锡芳是今年提起诉讼的，鉴定形成时间是2019年9月19日，还没有进入诉讼阶段，鉴定程序不合法。对6185号鉴定意见书我方不知情。徐锡芳提供的相关证据证明其是在工作时间、场所受伤的，根据工伤保险条例的规定应当属于工伤，由劳动部门受案处理，现徐锡芳直接提起民事诉讼，程序上不合法。后杰远公司委托诉讼代理人在庭审过程中又陈述，其公司对编号为6185号鉴定报告清楚，予以认可，对另一份编号为6184号的鉴定报告不清楚，徐锡芳没有征得其公司同意，是其单方行为。6185号鉴定是根据保险公司要求，徐锡芳是在工地受伤，属于保险公司理赔范围。对于编号为6184号鉴定报告，如果法院认为徐锡芳按照人损提起民事诉讼程序合法，我公司不申请重新鉴定。中交一公局海威公司委托诉讼代理人庭审中陈述：关于启动鉴定及鉴定结果需要向公司核实。 四、关于徐锡芳的误工损失 徐锡芳的委托诉讼代理人陈述：根据我们与倪某沟通的录音可以证明徐锡芳的工资是240元／天，故误工费主张的标准是按照240元／天。事故发生后，徐锡芳的工友已经将工资带给徐锡芳本人的，但是具体金额代理人不清楚。事故发生到现在徐锡芳没有再从事其他工作。 为证明其陈述内容，徐锡芳提交了以下证据： 2020年1月10日上午10点到11点半左右，徐锡芳委托诉讼代理人刘保根、仓金谷律师，在盐城三期工程东方大酒店大堂，与倪某谈话时形成的录音光盘一张，录音内容主要用于证明双方当时对徐锡芳的工资的约定是240元／天，而不是杰远公司所说的200元／天。杰远公司陈述：我们对该证据不予认可。第一、录音主体是代理人，录音主体身份与代理人身份存在冲突；第二，代理人陈述时间是10点到11点半左右，近一个半小时，但是录音时间只有14分钟，光盘内容不完整，存在被剪辑或者其他情形；第三，录音中的内容与徐锡芳在诉状中摘明的部分内容不相符，所以该录音光盘不具有证据效力，不能作为定案依据。工资是我公司付的，每天200元另加20元伙食补助。就我们所知徐锡芳现已经在当地做工了。误工费方面，关于天数根据徐锡芳提交的鉴定意见应该是209天，徐锡芳日工资是200元／天。 四、关于意外伤害残疾赔偿金60000元 徐锡芳陈述：平安保险公司发短信信息给徐锡芳，告诉徐锡芳相应款项已理赔给中交一公局海威公司，保险公司已经将应该支付给徐锡芳的意外伤害保险金六万元由中交一公局海威公司领取，该笔款项应支付给徐锡芳。 徐锡芳为证明其陈述，提交以下证据： 中国平安保险理赔通知书（复印件），内容为：投保人：中交第一公路工程局有限公司盐城市工程总承包部，被保险人：徐锡芳，保单号：10956001900473668492，保单责任：意外伤害医疗，赔付金额37730.18元、意外伤害身故和残疾，赔付金额60000元，本次实际赔付金额97730.18元，本次领款情况说明：领款人：中交一公局海威工程建设有限公司，领款金额97730.18，账号：32×××06。 杰远公司陈述：这是保险公司直接支付给中交一公局海威公司，该款项应该属于中交一公局海威公司所有，不应当返还。 杰远公司为证明其陈述内容，提交以下证据： 1、徐锡芳向中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司出具的转账支付授权委托书，内容为：中国平安财产保险股份有限公司：兹有我单位中交一公局集团有限公司投保平安建筑工程团体意外伤害保险，保单号10956001900473668492，报案号9095600410023106916，于2019年2月19日出险，本次出险如属于保险赔偿范围之内，则我单位对贵公司支付理赔款项事宜授权如下：委托贵公司将本次全部理赔款项划入本授权人指定的以下银行账户：户名：中交一公局海威工程建设有限公司，开户银行：中国建设银行股份有限公司盐城迎宾支行，账号：32×××06，……授权人证件类型及号码：身份证：，徐锡芳在授权人处签名。 2、徐锡芳手持委托授权书和个人身份证拍摄的照片（打印件） 上述证据原件在保险公司处，证明杰远公司以徐锡芳名义参保的平安建筑工程团体意外伤害险，徐锡芳已经授权该赔偿款项全部归中交一公局海威公司所有。 中交一公局海威公司陈述：同杰远公司意见。 本案经一审法院主持调解，因当事人各执己见，致调解未果。 一审法院认为：（一）关于双方当事人之间的法律关系。徐锡芳被案外人倪某招至案涉工地做工，案外人倪某系杰远公司员 工，故徐锡芳实际系为杰远公司在案涉工地提供劳务。杰远公司未及时就徐锡芳发生的事故申报工伤，徐锡芳在向一审法院提起诉讼时，距离其发生案涉事故已超过一年，已无法申请工伤认定，其向一审法院提起人身损害赔偿民事诉讼，不违反法律规定。 （二）关于责任承担问题。关于杰远公司应否承担赔偿责任的问题。徐锡芳为杰远公司提供劳务，现其在做工过程中受伤，杰远公司应承担相应的赔偿责任。关于徐锡芳自身对其损害结果应否承担责任的问题。本案中徐锡芳在工地上做工时受伤的事实客观存在。根据双方的陈述、提供的证据及证人徐某3、杰远公司的职工倪某的陈述情况来看，各方关于徐锡芳受伤的经过及原因陈述不尽一致，各方也均未能提供其他证据予以证明，致使徐锡芳受伤原因无法查清。但从各方陈述来看，徐锡芳在做工过程中，其作为具有完全民事行为能力的成年人，应当知道工地做工中存在的危险,其在工作过程中因缺乏在高处作业应有的安全防范意识及未尽安全注意义务，因此其自身对本起事故的发生存在一定过错，一审法院酌情确定由其自身对损害后果承担20%责任，由杰远公司承担80%的赔偿责任。关于中交一公局海威公司应否承担赔偿责任的问题。中交一公局海威公司作为工程总包方将其中劳务工程分包给具有相应资质的杰远公司，并无不当。现有证据不能证明交一公局海威公司存在未尽到安全施工监督管理协调义务情形，也无证据证明对本起伤害存在其他过错。故，中交一公局海威公司在本案中不应承担赔偿责任。 （三）关于法医学鉴定结论的问题。杰远公司、中交一公局海威公司虽提出异议，但并未提供证据证明该鉴定程序及其结论存在错误应予重新鉴定，且杰远公司及中交一公局海威公司均不提出对徐锡芳的伤情重新进行鉴定。对浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所作出千麦司鉴金华正路所【2019】临鉴字第6184号法医临床司法鉴定意见书，一审法院予以采信，可以作为一审法院核算徐锡芳相关损失的依据。 （四）关于徐锡芳主张的各项损失的审核确定。案涉的人身损害赔偿范围及项目应按国家有关规定计算。1、医疗费49961.9元（已由杰远公司垫付）。2、住院期间伙食补助费。根据医疗机构出具的出院记录的记载，徐锡芳住院天数为10天，结合徐锡芳的主张，按照30元／日计算，确定住院伙食补助费为300元。3、营养费1800元＝（120天×15元／天）。4、护理费。根据鉴定意见，护理期限为120天，参照每人80元／天的标准，确定护理费用为120天×80元／人／天＝9600元。5、误工费。根据双方陈述的徐锡芳报酬情况，考虑到徐锡芳从事的此类工作年工作时间也存在着一定的不确定性等因素，一审法院酌情确定按照130元／天的标准。根据鉴定意见，误工期限为211天，计算误工费为27430元。6、交通费。徐锡芳未能提供交通票据证明交通费实际支出情况，考虑到受害人就医治疗及为处理事故存在发生交通费的实际，酌情确定交通费为1000元。7、残疾赔偿金178364.5元＝（23836＋5636）×1.78×0.2×17元。8、住宿费，一审法院酌定为500元。9、精神损害抚慰金。考虑到本起事故给徐锡芳带来一定的精神和肉体痛苦以及造成的损伤结果，徐锡芳主张3000元，一审法院予以支持。10、鉴定医疗费。徐锡芳陈述其发生鉴定费用3878元，但仅提供78元票据，对于徐锡芳提出的其他部分费用未提供相应票据，一审法院无法确认。上述78元费用的发生系因处理事故查明伤情必须支出的费用，一审法院予以支持。上述合计272034.4元。故，杰远公司应赔偿徐锡芳217627.52元＝（272034.4×80%），杰远公司已经垫付49961.9元，还应向徐锡芳赔偿167665.62元。 （五）关于徐锡芳主张中交一公局海威公司是否应返还意外伤害残疾金60000元。中交第一公路工程局有限公司盐城市工程总承包部为徐锡芳投保，现徐锡芳发生保险约定的应予理赔的事故，该理赔款中意外伤害残疾金6万元应属于徐锡芳享有，已被中交一公局海威公司领取。杰远公司虽提供证据证明徐锡芳授权中交一公局海威公司代为领取保险理赔款，但并无证据证明徐锡芳系同意该款由中交一公局海威公司享有。现徐锡芳要求中交一公局海威公司予以返还，为减轻当事人讼累，一审法院依法予以支持。据此，一审判决：一、杰远公司应于本判决生效后十日内赔偿徐锡芳各项损失167665.62元。二、中交一公局海威公司应于本判决生效后十日内返还徐锡芳中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司保险理赔款中意外伤害残疾金60000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5996元，由徐锡芳负担1651元，杰远公司负担3205元；中交一公局海威公司负担1140元（徐锡芳已预交，杰远公司、中交一公局海威公司应于本判决生效之日后十日内直接给付徐锡芳）。 二审中，当事人未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3205元，由上诉人北京杰远建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长潘虹 审判员林洪全 审判员陈炳秀 二〇二一年七月十六日 书记员郝玲玲

2021-07-27