上诉人中交二公局第六工程有限公司（以下简称中交二公局六公司）因与被上诉人新疆天蕴有机农业有限公司（以下简称天蕴公司）、国网伊犁伊河供电有限责任公司尼勒克县供电公司（原国网新疆电力有限公司尼勒克县供电公司以下简称国网尼勒克供电公司）侵权责任纠纷一案，不服尼勒克县人民法院（2020）新4028民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人中交二公局第六公司的委托诉讼代理人程伟，被上诉人天蕴公司的委托诉讼代理人姚丁香，被上诉人国网尼勒克供电公司委托诉讼代理人周革平、张鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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中交二公局六公司上诉请求：撤销原判，改判驳回天蕴公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、其与天蕴公司不存在合同关系，其施工行为也没有侵害天蕴公司的权益，一审认定本案是侵权责任和违约责任竞合，天蕴公司有权择一选择存在错误，本案是供电合同纠纷而非侵权纠纷，国网尼勒克供电公司与天蕴公司存在供电合同关系，其并非本案适格主体；二、天蕴公司可以在停电11个小时来电后重新捕捞，完全可以继续履行订单，4月24日捕捞的鱼是为履行与朱娜签订的提供冰冻鱼的合同，并不存在2020年4月24日因停电造成的实际损失，且冰鲜鱼没有达到出厂标准与停电无因果关系，而是天蕴公司没有配发电机实施抢救措施造成；三、一审法院依据天蕴公司单方提供的《价格评估报告书》认定赔偿依据明显有误。 天蕴公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。原审法院已查明停电事故原因系中交二公局六公司施工时机械触及35千伏线路导致尼加线跳闸突然断电，断电时长10个多小时造成其公司用于销售的6063千克冰鲜三文鱼不符合出厂标准。中交二公局六公司因过错给其公司造成的损失应当承担侵权赔偿责任；二、其公司的损失是客观存在的，尼勒克县公证书对损失已进行了证据保全，为避免损失扩大，其公司已进行了止损处理，对无法达到出厂标准的冰鲜三文鱼冷冻后降价处理；三、中交二公局六公司的辩解，皆因对冰鲜产品加工程序及行业内专业问题不了解。其公司系尼勒克三文鱼主要生产经营单位，有一整套规范的工作流程。四、原审法院组织双方对损失进行了评估，评估程序合法，评估结果公正。 国网尼勒克县供电公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持一审判决。天蕴公司损失产生与中交二公局六公司侵权行为有直接因果关系，中交二公局六公司作为实际侵权人理应承担侵权责任，其供电公司在供电线路被中交二公局六公司损坏后积极履行了抢修义务，不应承担法律责任。本案天蕴公司与其供电公司存在供用电合同关系，与中交二公局六公司存在的侵权法律关系，这两个关系虽然不是违约和侵权的竞合，但是天蕴公司有权选择合理的法律关系，要求中交二公局六公司承担侵权责任完全符合法律规定，按照侵权之诉审理本案也是正确的。 天蕴公司向一审法院起诉请求：1．赔偿其出售冰鲜三文鱼与冷冻三文鱼之间差价损失254646元；2．赔偿其包装损失6097.68元；3．赔偿其47名工人的窝工损失10329.18元；4．赔偿其支付的公证费用1200元。 一审法院认定事实：2019年10月11日，天蕴公司与国网尼勒克县供电公司签订《高压供电合同》，约定由国网尼勒克县供电公司向天蕴公司提供电力供应服务。2020年4月24日上午9时左右，中交二公局六公司施工队在Ｇ578高速公路施工过程中，因超高旋挖钻机操作不当，触碰到35千伏尼加线168号至169号塔之间导线，相间短路造成35千伏尼加线跳闸，线路断电，停电时间约为10小时。天蕴公司的三文鱼养殖基地位于尼勒克县喀拉苏乡，此次断电导致天蕴公司从水面捕捞用于加工销售的冰鲜三文鱼无法及时按规定程序作业，导致6063千克三文鱼在箱内浸泡时间过长，鱼肉质达不到冰鲜鱼出厂标准，无法正常出库发往销售地，产生损失。当日晚8点半左右，电路恢复正常，为避免损失扩大，天蕴公司将6063千克的三文鱼放至零下4℃的三号冷库保存。2020年4月26日上午11时，经天蕴公司申请，尼勒克县公证处前往尼勒克县喀拉苏乡三文鱼养殖基地对受损的6063千克三文鱼现状进行证据保全，花费公证费1200元。后天蕴公司与采购商朱娜签订《新疆天蕴三文鱼经销合同》，约定以每千克12元的价格将案涉的6063千克三文鱼冷冻后出售给采购商朱娜，该批冷冻三文鱼于2020年4月28日装车发运沈阳朱娜处。另查明，在审理过程中，天蕴公司向尼勒克县人民法院申请对冰鲜三文鱼及冷冻三文鱼的出厂价格进行作价评估，尼勒克县人民法院于2020年10月22日委托新疆发展价格评估有限公司进行评估，2020年11月22日，新疆发展价格评估有限公司作出新发展评字【ｘｘ】ｘｘ号价格评估报告书，结论为：6063千克冰鲜三文鱼出厂价格为327402元；残次冷冻三文鱼出厂价格为72756元。此次评估，天蕴公司花费评估费12004元及差旅费（鉴定人员）3695元。再查明，此次断电同时也造成国网尼勒克县供电公司的导线损坏。后中交二公局六公司与国网尼勒克县供电公司就2020年4月24日35千伏尼加线外破损失达成补偿协议，约定处理外破的抢修费用以及电量损失均由中交二公局六公司Ｇ578线墩麻扎至尼勒克段项目部承担。一审法院认为，天蕴公司与国网尼勒克县供电公司之间存在供电合同，天蕴公司的三文鱼养殖基地断电后6063千克冰鲜三文鱼受损，天蕴公司主张是因断电导致，经查断电原因是中交二公局六公司施工队在Ｇ578高速公路施工过程中，因超高旋挖钻机操作不当，触碰到导线，相间短路造成35千伏尼加线跳闸，线路断电，该供电设施破坏源于侵权行为，系违约责任与侵权责任竞合，天蕴公司有权择一而诉。在诉讼过程中，经法庭询问，天蕴公司明确表示其选择侵权责任，故案由应为侵权责任纠纷，中交二公局六公司在庭审中认为应为供用电合同纠纷的主张不能成立。关于此次断电是否给天蕴公司造成实际的经济损失及损失的具体数额。2020年4月24日的断电事件，导致天蕴公司于当日捕捞的6063千克三文鱼无法及时按规定程序作业，在箱内浸泡时间过长，鱼肉质达不到冰鲜鱼出厂标准，无法正常出库发往销售地，后天蕴公司为了防止损失扩大，将该批三文鱼冷冻后以每千克12元的价格销售给沈阳的采购商朱娜。经新疆发展价格评估有限公司评估作价，6063千克冰鲜三文鱼的出厂价格为327402元，冷冻三文鱼出厂价格为72756元，故此次断电给天蕴公司造成了实际的经济损失。经核定，天蕴公司的损失项目及具体数额如下：1．差价损失254646元。经新疆发展价格评估有限公司评估作价，6063千克冰鲜三文鱼的出厂价格为327402元，冷冻三文鱼出厂价格为72756元，故差价损失为254646元。2．包装损失6097.68元。尼勒克县公证书的现场工作记录中载明，共计6063千克的三文鱼中有5070千克的三文鱼是放入324个密封包装好的泡沫箱内，该泡沫箱及里面的海洋运输垫、内衬袋原本应该是冰鲜三文鱼的标准包装，但由于断电，导致三文鱼在箱内浸泡时间过长，该批泡沫箱及海洋运输垫、内衬袋已不能再次使用，故天蕴公司诉请的包装损失系此次断电事故所导致的损失，予以支持。根据天蕴公司提供的其与伊宁市瑞丰塑业发展有限公司签订《泡沫箱购销合同》可以证明，泡沫箱的单价为16元；其与珠海得米新材料有限公司签订的《采购合同》可以证明，海洋运输垫的单价为1.72元；其与西宁城北利庆塑料制品经营部签订的《采购合同》可以证明，内衬袋的价格为每公斤14.3元（单个内衬袋为70克，50000个内衬袋为3500千克），折算后单价为1.1元，故包装损失为6097.68元（324个×16元＋324个×1.72元＋324个×1.1元）。3．公证费1200元。天蕴公司因此次断电遭受损失，为维护其权益申请尼勒克县公证处对三文鱼进行证据保全，其提供的公证书有助于证明三文鱼及包装损失的具体情况，故天蕴公司为维权而支付的公证费1200元予以支持。4．鉴定费12004元及鉴定人员的差旅费3695元。该案在审理过程中，因中交二公局六公司和国网尼勒克县供电公司对天蕴公司主张的冰鲜三文鱼和冷冻三文鱼的价格均提出异议，后经天蕴公司申请，尼勒克县人民法院委托新疆发展价格评估有限公司进行评估作价，此次评估可以证实，6063千克冰鲜三文鱼与冷冻三文鱼的差价为254646元，天蕴公司花费评估费12004元及差旅费（鉴定人员）3695元，确实是因诉讼遭受的实际损失，应予确认。上述损失合计277642.68元。针对天蕴公司主张因断电导致47名工人的窝工损失10329.18元，提交了2020年4月工资汇总表、加工厂工资表、养殖场工资表、汇总表明细、账户明细对账单等证据，但该组证据不能证明47名工人窝工事实的发生，且中交二公局六公司和国网尼勒克县供电公司对此不予认可，故对该主张不予支持。关于损失的责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”2020年4月24日的断电事件，是由于中交二公局六公司的过错行为导致的，故中交二公局六公司应当对三文鱼的损失承担主要责任。天蕴公司作为供电合同的用电人，多年养殖三文鱼，其明知需要持续提供电力才能保证捕捞上来的三文鱼及时按规定程序进行作业，且天蕴公司与国网尼勒克县供电公司于2019年10月11日签订的《高压供用电合同》第24.3条约定：“用电人应自备电源作为保安负荷的应急电源，电源容量至少应满足全部保安负荷正常供电的要求”，天蕴公司自备的应急电源并未按照合同要求满足正常供电要求，导致其从水面捕捞用于加工销售的冰鲜三文鱼在箱内浸泡时间过长，最终只能冷冻处理，对三文鱼的经济损失应当承担次要责任。国网尼勒克县供电公司在此次断电事故中不存在过错，故不应承担赔偿责任。综合考虑经济损失的因果关系，酌情由中交二公局六公司赔偿天蕴公司经济损失的70%为宜，剩余30%的经济损失由天蕴公司自行承担。中交二公局六公司应当向天蕴公司赔偿各项损失共计194349.9元（277642.68元×70%）。综上所述，判决如下：一、中交二公局六公司自判决生效之日起十五日内向天蕴公司赔偿各项损失共计194349.9元；二、驳回天蕴公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天蕴公司提交证据一：1．微信聊天记录（来源于手机载体，2020年4月24日断电事故发生当日姚丁香和天蕴公司加工厂负责人詹滔荣聊天记录）；2．聊天记录中拍照发送的《新疆天蕴有机农业有限公司捕捞作业登记表》。拟证明断电事故发生直至来电后加工厂负责人詹滔荣发现鱼变质，无法达到冰鲜鱼标准，与常住乌市的公司副总经理姚丁香商议解决方案，天蕴公司在事发当日清晨捕捞并准备加工三文鱼的事实。周转箱中鱼的照片以及对鱼解剖的照片也证明该批鱼变质的事实。中交二公局六公司质证意见：聊天记录的真实性认可，对合法性、关联性不认可，不属于新证据，不应采纳。只能够证明捕捞时间是早晨的7点到8点50分。该证据与本案关联性不大，不能证明停电造成的损失。对登记表的“三性”均不认可，登记表是天蕴公司自制的。国网尼勒克县供电公司质证意见：对微信聊天记录的真实性、合法性认可，对关联性不认可。对登记表的“三性”均不认可，无法确认。天蕴公司提交证据二：全国名特优新农产品证书彩印件，拟证明其公司生产的虹鳟鱼就是三文鱼。中交二公局六公司质证意见：对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。价格评估鉴定应当用三倍体虹鳟鱼的价格进行评估。国网尼勒克县供电公司质证意见：该证据属于复印件，不符合证据形式要件。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，微信聊天记录真实性、合法性、关联性本院予以确认，其证明目的结合其他证据综合予以认定。《新疆天蕴有机农业有限公司捕捞作业登记表》系天蕴公司单方制作，未经中交二公局六公司予以确认，其真实性、合法性、关联性本院不予确认。全国名特优新农产品证书真实性、合法性予以确认。关联性结合其他证据综合评定予以认定

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4187.00元，由中交二公局第六工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长马丽 审判员张明浩 审判员张澎冰 二〇二一年七月十三日 书记员王雪纯

2021-07-27