上诉人四川兴天地建设工程有限公司（以下简称兴天地公司）与被上诉人泸州云龙机场空港发展有限责任公司（以下简称云龙机场公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省龙马潭区人民法院（2020）川0504民初4327号民事判决，于2021年4月6日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人兴天地公司的委托诉讼代理人莫继军、被上诉人云龙机场公司的委托诉讼代理人杨霞、张君到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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上诉人兴天地公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项；3.改判云龙机场公司向兴天地公司支付原材料价差款3056032.52元、涵管不下浮金额530050元，共计3586082.52元。4.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：兴天地公司与云龙机场公司签订的《施工合同补充协议书二》的行为效力，应被评判为有效。兴天地公司主张云龙机场公司应当支付因“块石、商砼、钢筋、砂、水泥”等材料价格调整增加的工程款3056032.52元有事实依据和法律依据，一审人民法院对兴天地该部分诉求的处理意见错误。即使一审法院在法律适用上将兴天地公司与云龙机场公司2019年5月8日所签《补充协议二》中关于材料价格调整的条款认定为对《施工合同》实质性内容进行了变更，云龙机场公司在一审程序的答辩中也已经认可关于该部分争议款项有2590015.13元应向兴天地公司承担给付义务，一审法院对该部分请求一驳了之的处理应当纠正。1500钢筋砼涵管、1650钢筋砼涵管不下浮金额530050元应该支付。综上，请二审法院在查明事实的基础上，正确适用法律，作出公正裁判，维护诚信经营民事主体的合法权利，彰显法律的公平正义。 被上诉人云龙机场公司答辩：一审认定事实清楚，对判决结果无异议。请二审法院维持原判。 兴天地公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告立即支付原告的工程款8039889元及利息（利息从起诉之日起按欠款总金额的6%计算年息至付清时止）；2.诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为：判决被告立即支付拖欠原告的工程款6574853.78元及利息（利息从2018年8月28日起按欠款总金额的6%计算年息至付清时止），原告增加诉讼请求，要求被告承担鉴定费用30000元。 一审法院认定事实，2017年，泸州云龙机场空港发展有限责任公司（甲方）与四川兴天地建设工程有限公司（乙方）签订《施工合同》，甲方将泸州军民合用机场迁建工程场外排水工程发包给乙方，合同约定工程地点：泸州市龙马潭区石洞镇、双加镇，泸县云龙镇；工程内容：项目按照10年一遇防洪标准，新建11条兼顾排水及农用灌溉功能的排灌渠，总长度8653米，配套建设沉砂池、消力池；合同工期：计划开工日期为2017年4月5日，计划竣工日期为2017年12月5日；资金来源：市财政资金；变更程序、变更的估价原则：按《水利工程设计变更管理暂行办法》（水规计［2012］93号）和泸州市相关规定；计量：以实际产生工程量作为工程结算工程量；工程进度付款：工程完工后，支付计量工程款的80%，预留20%作为尾款，待工程完工验收合格且完工结算审计后付至结算金额的95%，剩余5%作为质保金，待质保期满后无息退还；质量保修期：自工程竣工验收合格之日起算起2年。 2017年8月15日，泸州云龙机场空港发展有限责任公司（甲方）与四川兴天地建设工程有限公司（乙方）签订《施工合同补充协议书》，对原合同内容进行了变更补充说明，对原合同专业条款中“15.3变更程序和15.4变更的估价原则”中的“按照《水利工程设计变更管理暂行办法》（水规计［2012］93号）和泸州市相关规定”，明确为“按照《水利工程设计变更管理暂行办法》（水规计［2012］93号）和《关于印发泸州市政府投资工程建设项目工程变更管理意见的通知》泸市府办发［2016］59号文相关规定执行”。工程变更增加工程价款时，对原施工合同约定不明的按以下原则调整：1.乙方的已标价工程量清单中已有适用于变更工程的价格，按照已有的价格变更合同价款；2.乙方的已标价工程量清单中无适用但有类似于变更工程的价格的，可以在合理范围内参照类似价格变更合同价款；3.乙方的已标价工程量清单中无适用或类似于变更工程价格的，按照施工合同约定的变更估价原则重新进行组价，上报监理单位审核。由建设单位上报泸州市财政评审中心，以泸州市财政评审中心审定的价格为最终价。同时，该《施工合同补充协议书》载明：本补充协议作为原合同的补充，与原合同具有同等法律效力。本补充协议中未明确规定的，依据原合同中相应条款及内容执行，凡原合同与协议相抵触的，以本协议为准。 2019年5月8日，泸州云龙机场空港发展有限责任公司（甲方）与四川兴天地建设工程有限公司（乙方）签订《施工合同补充协议书二》，对原、被告双方签订的《施工合同》、《施工合同补充协议书》补充说明：1.对2017年8月15日签订的《施工合同补充协议书》第2.3条“乙方的已标价工程量清单中无适用或类似于变更工程价格的，按照施工合同约定的变更估价原则重新进行组价，上报监理单位审核。由建设单位上报泸州市财政评审中心，以泸州市财政评审中心审定的价格为最终价”进行补充：主要原材料价格（主要原材料有：块石、商砼、涵管、钢筋、砂、水泥）按施工当期《四川省工程造价信息》的材料价格不下浮，其余造价按原中标比例进行下浮。同时，该《施工合同补充协议书二》载明：本补充协议作为原合同和补充协议的补充，与原合同和补充协议具有同等法律效力。本补充协议中未明确规定的，依据原合同中相应条款及内容执行，凡原合同与协议相抵触的，以本协议为准。 案涉泸州军民合用机场迁建工程场外排水工程已于2018年8月28日竣工验收合格。 2019年12月30日，四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司受泸州市财政局委托，对泸州云龙机场空港发展有限责任公司建设、四川兴天地建设工程有限公司实施的泸州军民合用机场迁建工程场外排水工程竣工结算进行审核，作出川华信［2019］审3-320《竣工结算审核书》，该审核书载明：该工程报审结算金额为28930616.79元，经审定的结算金额为17135885.08元，审减金额11794731.71元，审减率40.77%。该审核书另载明，施工单位对本次审减金额中的4443543.15元持保留意见，具体包括：1.对按2019年12月6日会商意见确定“乙方的已标价工程量清单中无适用或类似于变更工程价格的，按泸州市财政评审中心审定的价格并按中标下浮比例进行下浮计算”的审核原则不认可，涉及金额（含税）约340万元。2.对部分零星工程未按《泸州市人民政府办公室关于印发泸州市政府投资工程建设项目工程变更管理实施意见的通知》（泸市府办发［2016］59号）完善变更审批程序而未计入本次结算的内容不认可，涉及金额（含税）约70万。3.8＃、10＃渠道回填块石考虑为场内石方利用而未计算外购材料不认可，涉及金额约30万。 截止目前，泸州云龙机场空港发展有限责任公司共向四川兴天地建设工程有限公司支付涉案排水工程款15761680.79元。 2021年1月27日，泸州云龙机场空港发展有限责任公司与四川兴天地建设工程有限公司签订《关于泸州军民合用机场迁建工程场外排水工程竣工结算审核书中执行下浮部分的说明》，对四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司于2019年12月30日作出的川华信［2019］审3-320竣工结算审核书，对四川兴天地建设工程有限公司持保留意见的第一项内容“涉及金额（含税）约340万元”，共同确定关于“增加部分变更财评单价中主要原材料：块石、商砼、钢筋、砂、水泥的费用”为3056032.52元。经本院核实，原、被告双方共同确定的3056032.52元中未包含涵管费用，川华信［2019］审3-320竣工结算的审核金额已对涵管的工程造价按照原中标下浮比例进行了计算。 2019年6月28日，案涉工程的监理工程师翟永强出具关于8＃、10＃渠道回填块出具片石换填说明，并加盖有圣弘建设股份有限公司监理项目部的印章：1.施工方应业主方要求避免机场场内积水，对8＃、10＃渠全段雨季抢工期施工，为保证施工安全，避免堆积挖方滑坡，塌陷，采用边挖边运的方式对挖方进行弃运，6月份全渠贯通，且挖方已全部运至场外弃土场。2.根据泸州军民合用机场迁建工程机场外排水工程施工图设计说明，地基基础承载力不满足设计要求时，现场施工需采用块石进行换填，施工单位按图施工且施工单位对8＃、10＃渠开挖发现，该挖方均为强风化砾岩层，遇水即溶，无法满足换填设计要求。 另查明，2017年5月17日，四川兴天地建设工程有限公司（甲方）与泸州市龙马潭区三龙家具厂（乙方）签订《石料供应合同》，约定甲方在泸州军民合用机场迁建工程场外排水工程施工中，使用乙方的石料，乙方保证分批按甲方需求按时按规格向甲方供应石料等内容。甲方于2017年11月28日、2017年12月13日分别向乙方支付石料货款282164.81元、67669.1元。 2017年8月18日，四川兴天地建设工程有限公司（甲方）与四川福旺鑫成土石方工程有限公司（乙方）签订《石料供应合同》，约定甲方在泸州军民合用机场迁建工程场外排水工程施工中，使用乙方的石料，乙方保证分批按甲方需求按时按规格向甲方供应石料等内容。甲方于2019年7月17日向乙方支付石料货款99750元、99890元。 还查明，2017年5月22日，建设单位、监理单位、设计单位、施工单位共同核对以下事项：1.排水沟基础地基承载力检测达不到设计要求的部位采用块石换填处理，块石换填至原设计底标高；2.换填深度由建设单位、监理单位、设计单位、施工单位到施工现场根据土质情况确定。案涉的8＃渠、10＃渠槽底土质为软土，地基承载力不满足设计要求，对基础做块石换填处理。 本案在审理过程中，原告申请对涉案工程争议内容鉴定，具体包括：1.机场排水工程合同内（有工程量扣减、漏项）涉及金额235709.37元；2.机场排水工程合同外（包括执行自行组价部分、签证、石渣回填、钢筋砼检查井）涉及金额1665529.56元；3.建设单位已认证、审计未调整材料价格的管材，涉及金额840224.93元。一审法院于2019年12月26将鉴定申请及证据材料移送技术部门进行司法鉴定。2020年11月2日，四川四星工程造价咨询事务所有限公司出具川四星咨［2020］223号鉴定报告，鉴定意见方案一：该工程可确定的造价为843619.91元，无法确定的造价为411974.65元；方案二：该工程可确定的造价为922426.94元，无法确定的造价为411974.65元。四川四星工程造价咨询事务所有限公司就可确定的造价出具两种方案进行说明，系对于1500钢筋砼涵管（Ⅲ）（变更新增涵管）、1650钢筋砼涵管（Ⅲ）综合单价计价标准不同进行了不同计算。无法确定的造价为411974.65元，该造价系8＃、10＃渠块石换填所需费用，但四川四星工程造价咨询事务所有限公司无法确定需要外购片石进行换填。 2021年2月9日，四川四星工程造价咨询事务所有限公司针对川四星咨［2020］223号鉴定报告作以下补充说明：1.川四星咨［2020］223号鉴定报告中案涉变更增加部分组价原则按《施工合同》、《施工合同补充协议书》约定计算，下浮原则按《施工合同补充协议书二》约定计算；2.案涉变更增加部分［除了1500钢筋砼涵管（Ⅲ）（变更新增涵管）、1650钢筋砼涵管（Ⅲ）］若采用双方签订的《施工合同》、《施工合同补充协议书》的计价方式，该部分的造价金额：可确定的造价为304811.91元，无法确定的造价为304719.98元。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，本案的争议焦点为：1.案涉工程款结算依据是否适用《施工合同补充协议书二》的约定；2.案涉工程8＃渠、10＃渠外购块石换填是否属实，能否得到支持；3.案涉工程变更增加项目的费用问题。对此，一审法院作如下评述： 针对第一个争议焦点：原告主张按照2019年5月8日，双方签订的《施工合同补充协议书二》，对变更增加工程价款时对主要原材料价格（主要原材料有：块石、商砼、涵管、钢筋、砂、水泥）按施工当期《四川省工程造价信息》的材料价格不下浮，其余造价按原中标比例进行下浮。一审法院认为，案涉工程属于必须经过招投标的政府建设工程，招标人和中标人应当按照招标投标法和招标投标法实施条例的规定签订书面合同，即要求对合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，原、被告在签订《施工合同》后，再次订立了《施工合同补充协议书》、《施工合同补充协议书二》，根据补充协议的内容，《施工合同补充协议书》系对《施工合同》的部分条款进行的补充说明，未进行实质性变更，而《施工合同补充协议书二》系对案涉工程计价方式的变更，是对《施工合同》实质性内容进行了变更，且《施工合同补充协议书二》未经过相关行政主管部门的审批、核准、备案等手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条的规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持，故本院对于被告要求按照《施工合同》、《施工合同补充协议书》作为结算涉案工程款的意见，一审法院予以采纳。 针对第二个争议焦点：原告主张8＃渠、10＃渠外购块石换填的费用能否得到支持。一审法院认为，根据涉案工程的监理单位、监理工程师于2019年6月28日出具的关于8＃、10＃渠道回填块出具片石换填说明，与原告提交的8＃渠、10＃渠外购块石换填的证据材料能够相互印证，能够达到因涉案8＃渠、10＃渠地基承载力特征值不符合设计要求，进行外购块石换填符合事实情况的证明目的，对于8＃渠、10＃渠外购块石换填造价，应当以《施工合同》、《施工合同补充协议书》作为结算涉案工程款依据，根据四川四星工程造价咨询事务所有限公司出具川四星咨［2020］223号鉴定报告及补充说明，故一审法院依法认定8＃渠、10＃渠外购块石换填造价为304719.98元。 针对第三个争议焦点：案涉工程遗漏项目的费用问题。被告对遗漏项目的费用部分块石勾缝、余方回运不予认可，对人工清理塌方、涵管的防护网、7＃Ｄ800涵管其他零星项目部分予以认可，但应按照下浮的标准进行计算。针对被告提出的未进行块石勾缝的意见，鉴定机构回复“经核实，施工变更图明确要求浆砌块石要勾缝，经监理单位盖章的竣工图上也明确浆砌块石有勾缝，现场踏勘时也发现有勾缝的痕迹，本鉴定按照块石勾缝计算”，故一审法院对于被告提出的未进行块石勾缝的意见不予采纳。针对被告提出的余方回运不属于被告应当支付的范围的意见，无事实和法律依据，对此意见一审法院不予采纳。对人工清理塌方、涵管的防护网、7＃Ｄ800涵管其他零星项目部分，对于被告要求按照原中标下浮比例进行下浮计算的意见，一审法院予以支持。故根据四川四星工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告及补充说明，变更增加部分项目［除了1500钢筋砼涵管（Ⅲ）（变更新增涵管）、1650钢筋砼涵管（Ⅲ）］的工程造价为304811.91元，一审法院依法核对案涉工程遗漏项目的费用为304811.91元。 综上，对于原告向被告主张的609531.89元（304811.91元＋304719.98元）工程款一社法院予以支持，对于超过部分，于法无据，一审法院不予支持。关于原告主张的资金占用利息，涉案工程于2018年8月28日竣工验收合格，并于2019年12月30日进行了审核结算，被告应按约定及时向原告支付工程款，而被告逾期未付，则应向原告支付资金利息损失，一审法院认为原告主张的资金占用利息可以从2019年12月30日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告泸州云龙机场空港发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川兴天地建设工程有限公司工程款609531.89元及资金占用利息，资金占用利息以609531.89元为基数，从2019年12月30日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止；二、驳回原告四川兴天地建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63347元，减半收取31673.5元，鉴定费用30000元，共计61673.5元，由原告承担52381.5元，由被告承担9292元。 二审期间，上诉人提交以下证据，1.川发改项目（2018）228号文件复印件一份，拟证明签订补充协议二的时候正好遇到原材料价格大幅上涨，才约定了对于主要原材料的不下浮，一审未提交是因为当时没有找到这份文件。2.泸州市政府投资工程建设项目工程变更审判表复印件一份，拟证明有泸州市发改委等对该项目进行变更的同意，两份文件当时认为签订了补充协议二的原材料不下浮结算。被上诉人质证，对证据一,三性无异议，但达不到上诉人的证明目的，不管是补充协议还是补充协议二都是要在执行泸州市文件的规定下执行，结算的时候仍然要按59号文件的规定下浮，这一实质性条款是未发生变更的。证据二,是复印件，真实性需要核实，也达不到上诉人的证明目的。本院认为，上诉人证据一不属于二审中的新证据，不予评议；证据二为复印件，对其真实性不予认可。 二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人主张的水泥等材料价格调整增加的工程款是否有法律或事实依据；被上诉人是否应当承担争议款项2590015.13元的支付责任；1500钢筋砼涵管、1650钢筋砼涵管不下浮金额530050元是否应当由被上诉人支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条的规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持，故对于被上诉人主张按照《施工合同》、《施工合同补充协议书》作为结算涉案工程款的意见，本院予以支持。关于争议款项2590015.13元及1500钢筋砼涵管、1650钢筋砼涵管不下浮金额530050元的支付责任，被上诉人不予认可，且与上诉人经招投标所中标合同内容不符，上诉人也无证据证明应当由被上诉人承担，应当承担举证不能的法律责任。因此，上诉人四川兴天地建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35489元，由上诉人四川兴天地建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长程怀武 审判员何燕 审判员陈先洪 二〇二一年六月十八日 书记员黄敏

2021-07-20