上诉人王宏喜、包宇壮与被上诉人丽江金诚建筑有限公司（以下简称金诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服牟定县人民法院（2020）云2323民初1043号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年5月11日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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上诉人王宏喜上诉请求：查明案件事实，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审认定事实部分不清、错误。2015年5月上诉人借用被上诉人金诚公司的资质投标并中标“牟定县第五批中央财政小农水重点县牟定县2015年度建设项目戌街安乐片区第五标段”，实际施工人是上诉人。上诉人包宇壮系金诚公司安排在昆明、楚雄片区的员工，一审认定“被告金诚公司将该工程转包给被告包宇壮，被告包宇壮又将该工程转包给原告”错误，包宇壮是金诚公司的员工，不存在金诚公司将案涉工程转包给包宇壮的事实。2015年9月1日，上诉人借用资质中标后，及时向牟定县水务局转账342200元作为案涉工程的保证金，因上诉人的账户与上诉人借用资质的金诚公司账户信息不符，牟定县水务局于当日将该款退还上诉人。2015年9月2日，上诉人向被上诉人转账238550元（其中80元为手续费），同时用上诉人实际施工的楚雄市红鱼坝小（二）型水库除险加固工程退还给被上诉人金诚公司的保证金103730.00元抵扣（实际是上诉人交纳），一审认为“被告包宇壮退还原告的保证金为342200元，多退了103730元”属认定事实不清，认定事实错误。二、一审判决不公正、不公平。一审对案件事实部分没有查清，认定事实错误，导致结果不公平，不公正。发包方牟定县水务局已将案涉工程款支付给被上诉人金诚公司，但被上诉人金诚公司没有支付给案涉的实际施工人即上诉人，依法应当与上诉人包宇壮共同承担连带支付责任，一审判决“驳回原告王宏喜对被告金诚公司的诉讼请求”适用法律错误，一审对上诉人支付的楚雄市红鱼坝小（二）型水库除险加固工程退还给被上诉人金诚公司的保证金103730.00元抵扣款也未进行认定，没有体现法律公正、公平原则，请求二审进一步查明案件事实，对本案作出公正、公平的裁判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。 包宇壮辩称，1.包宇壮与王宏喜之间是合作关系，包宇壮承揽了案涉工程后，与王宏喜就案涉工程的施工进行合作，上诉人主张包宇壮是金诚公司员工的事实不成立。2.关于王宏喜和包宇壮之间工程款金额的问题，因为双方是合作关系，所以存在成本核算之后利润分配的问题，由于王宏喜拒绝与包宇壮进行成本核算，同时包宇壮承担的一些成本王宏喜也不认可，导致工程款的金额无法确定。 被上诉人金诚公司辩称，1.王宏喜主张借用金诚公司资质无事实依据，案涉工程系包宇壮向金诚公司内部承包，由包宇壮实际施工，金诚公司不知晓王宏喜与包宇壮之间的关系，包宇壮也并非是金城公司安排在昆明、楚雄片区的工作人员。2.金诚公司已将案涉工程款足额支付给包宇壮，且金诚公司并非本案的发包人，不能适用建设工程司法解释（二）第二十四条之规定，该规定仅调整实际施工人与发包人之间的关系，而前两手的转包人并非是发包人，因此，即便本案王宏喜是实际施工人，也不能以此条为依据，向前两手的转包人金诚公司主张工程款。3.包宇壮与王宏喜之间系合作关系，工程款是否进行结算或者是否足额支付，系两者之间的内部关系，而本案系建设工程合同纠纷，因此本案的案由认定错误，应当是合作合同纠纷。4.上诉人在上诉请求中主张的法律关系存在矛盾，其一方面主张是挂靠金诚公司，另一方面又将包宇壮列为当事人，要求其支付工程款，显然法律关系存在冲突。 上诉人包宇壮上诉请求：1.依法撤销原判；2.改判驳回上诉人王宏喜的诉讼请求；3.判令由上诉人王宏喜承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审认定案涉工程系上诉人转包给上诉人王宏喜的事实认定错误，上诉人与上诉人王宏喜之间系合作关系，且遗漏上诉人垫付管理费和税费的事实。上诉人认为，在分析判断上诉人与被上诉人到底是转包关系还是合作关系时，应当注意区分转包关系与合作关系的不同。转包关系中，转包方往往是为了获得固定利益（通常是管理费）而将工程转包给承包方，而合作关系中，合作双方一般是共享利润、共担风险。首先，在本案中，原审在认定上诉人与王宏喜之间系转包关系的情况下，判令上诉人将收到的工程款全部支付给上诉人王宏喜而未获得任何利益，明显不符合转包关系的特征，也不符合上诉人的真实意思表示。其次，如上诉人与上诉人王宏喜之间系转包关系，则上诉人不可能承担王宏喜在工程承包过程中的任何成本。但实际上，上诉人从金诚公司处取得工程需向金诚公司支付的管理费68049.18元以及上诉人向金诚公司交付的发票而产生的税费105647.14元成本均由上诉人承担。如确像原审认定案涉工程系上诉人转包给王宏喜，那么上诉人完全没必要承担相应成本，该成本应由王宏喜承担。原审在认定上诉人与王宏喜之间系转包关系的同时，却对上诉人承担的相关费用不予扣减，明显损害上诉人的合法权益，使王宏喜获得不当利益，属于明显的事实认定错误。再次，原审通过保证金缴纳和工程款支付情形确认上诉人与王宏喜之间系转包关系缺乏根据。案涉工程的保证金为342200元，王宏喜仅向上诉人转账238550元（其中80元为手续费），如案涉工程确由上诉人王宏喜自己承包，则工程保证金为何要上诉人承担部分金额？而上诉人将收到的工程款向王宏喜支付正是因为双方处于合作关系中，由王宏喜负责现场施工，故而其需相应款项以支付其因施工产生的各项费用。二、原审适用法律明显错误。原审对于“关于原告的诉讼请求是否应于支持的问题”中所引用的法律规定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。但本案中，即使认定上诉人与上诉人王宏喜之间系转包关系，但上诉人与王宏喜之间对转包并无任何合同约定，更无价款约定，显然本案对工程款支付情况不符合“参照合同约定”之情形，原审法律适用逻辑显然存在矛盾。如认定上诉人与王宏喜之间系转包关系，则双方之间对于工程价款并未进行约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二〉》第十四条规定，原审应当向王宏喜释明，要求王宏喜通过鉴定的方式确认其工程造价。但原审并未向任何一方诉讼主体进行释明，却参照案外人牟定县中央财政小型农田水利工程建设管理局与金诚公司之间的结算价款判令上诉人向王宏喜进行支付，没有任何事实和法律依据。 王宏喜辩称，包宇壮的上诉缺乏事实和法律根据。因为包宇壮是金诚公司的员工，不存在金诚公司将中标工程转包给包宇壮的事实。王宏喜与包宇壮之间所发生的关系就是王宏喜与金诚公司发生的合同关系。 被上诉人金诚公司辩称，对包宇壮的上诉请求无异议。包宇壮与王宏喜之间是转包关系还是合作关系与金诚公司无关，金诚公司在本案中依法不应承担任何责任，就包宇壮主张的事实来看，本案属合作合同纠纷，而非建设工程合同纠纷。因此，原审认定法律关系错误。 王宏喜向一审起诉请求：1.判令被告连带支付所欠原告的施工工程款189481.98元，并判决被告支付2019年1月24日至2020年11月30日的利息12554.90元，从2020年12月1日起由被告承担6%利息至清偿之日止；2.保全费、保险费由被告承担（此项诉讼请求为当庭增加）；3.诉讼费由被告承担。 一审查明，经过招投标，被告金诚公司中标了牟定县第五批中央财政小农水重点县2015年度建设项目第五标段，2015年5月20日，招标人牟定县中央财政小型农田水利工程建设管理局向被告金诚公司发出《中标通知书》。2015年9月1日，牟定县中央财政小型农田水利工程建设管理局作为发包方，与被告金诚公司签订了《云南省第五批中央财政小农水重点县牟定县2015年度建设项目戌街安乐片区第五标段施工协议书》（以下简称施工协议）《云南省第五批中央财政小农水重点县牟定县2015年度建设项目戌街安乐片区第五标段施工补充协议书》（以下简称补充协议），约定将戌街安乐片区第五标段工程（以下简称案涉工程）发包给被告金诚公司施工，还对相关事项作了约定。被告金诚公司将该工程转包给被告包宇壮，被告包宇壮又将该工程转包给原告，原告即组织人员进行施工。2015年9月1日，原告通过牟定县农村信用合作联社营业部向牟定县水务局转账342200元作为案涉工程的保证金，因原告的账户与施工单位账户信息不符，牟定县水务局于当天将该款退回原告。2015年9月2日，原告向被告包宇壮的账户转入238550元（其中有80元为手续费）作为案涉工程的保证金，当天被告包宇壮转账332200元给被告金诚公司作为案涉工程的履约保证金。同年9月7日，包宇壮转账10000元给被告金诚公司作为案涉工程的安全保证金。9月6日、7日，被告金诚公司分别将履约保证金332200元、安全保证金10000元转给牟定县水务局。2017年4月27日，牟定县水务局将保证金342200元退回被告金诚公司，2017年5月15日，被告金诚公司将牟定县水务局退回的履约保证金、安全保证金342200元退回被告包宇壮，当天被告包宇壮将该款退回原告。2018年8月16日，案涉工程经竣工验收合格，工程价款结算为3402459.43元，发包方代付税款102268.95元，发包方从2015年12月28日起至2020年1月10日止共支付给被告金诚公司案涉工程款3300190.48元，被告金诚公司将收到的工程款中3130067.60元全部支付给了被告包宇壮，另外的170122.88元于2020年1月16日根据原告及被告包宇壮出具的收款委托书直接支付给了张元达，被告包宇壮支付给原告的工程款为2918963.43元。在本案诉讼过程中，原告申请财产保全，中国人民财产保险股份有限公司楚雄州分公司以诉讼保全责任保险的方式提供担保，本院依原告申请裁定对被告金诚公司账户内资金220000元限额予以冻结。本院另查明，原告及被告包宇壮均没有取得从事建筑工程施工的资质。 一审认为：关于二被告的主体资格是否适格的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。本案中，原告认为其是案涉工程的实际施工人，应取得案涉工程的工程款而向本院提起诉讼，在起诉时将被告包宇壮的“壮”写为“状”、金诚公司的“诚”写为“城”，属于别字，在庭审中二被告提出后，原告明确表示同意把别字变更过来，且从双方的诉辩来看，本案案涉工程就是在本案当事人之间产生的纠纷，原告的起诉符合法律规定。因此，本院确认被告主体适格。关于本案各方当事人之间的关系问题。本案中，原告起诉时认为其是挂靠被告金诚公司，并以该公司的名义中标了案涉工程进行施工，对此被告金诚公司予以否认。本院根据认定的证据、综合各方的陈述及被告金诚公司是向被告包宇壮支付工程款的事实，确认并不是原告挂靠被告金诚公司中标了案涉工程，而是被告金诚公司中标案涉工程后将工程全部转包给被告包宇壮。被告包宇壮提出其与原告是合作关系，原告不予认可，而被告包宇壮未能提交证据证实，本院从原告向牟定县水务局转账案涉工程的保证金被退回后又向被告包宇壮转账保证金、被告包宇壮向原告支付工程款、退回原告保证金的事实，确认被告包宇壮与原告之间不是合作关系，而是被告包宇壮将案涉工程又转包给了原告进行施工，原告系案涉工程的实际施工人。关于本案涉及的合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）……；（二）……；（三）……；（四）……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……；（三）……”。本案中，被告金诚公司取得了相应的建筑施工企业资质，其与牟定县中央财政小型农田水利工程建设管理局签订的第五标段施工协议书及补充协议书依法成立，合法有效。其将承包的案涉工程全部转包给被告包宇壮，已违反了法律的强制性规定，属违法转包，该转包无效。被告包宇壮将从被告金诚公司违法承包来的工程全部转包给没有取得建筑施工企业资质的原告，违反了法律的强制性规定，属违法转包，该转包无效。关于原告的诉讼请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”本案中，1.虽然被告金诚公司把案涉工程转包给被告包宇壮、被告包宇壮又把工程转包给原告的行为无效，但由于案涉工程已经竣工验收合格，故原告作为实际施工人主张工程价款，符合相关法律规定，本院予以支持。案涉工程的发包人（牟定县中央财政小型农田水利工程建设管理局）已经将工程款全部支付给了被告金诚公司（转包人），因此本案中不再追加发包人（在欠付的工程价款范围内对实际施工人即原告承担责任）作为当事人参加诉讼。被告金诚公司根据合同相对性已经将案涉工程价款全部支付给了被告包宇壮，故被告金诚公司不再对原告承担责任。2.被告包宇壮收到被告金诚公司支付的工程价款后，没有全部支付给原告，而被告包宇壮未能提交任何证据证实其与原告系合作或者合伙关系、其与原告就工程价款如何分配的合同或者协议，故被告包宇壮应当承担向原告支付工程价款的责任。3.关于保证金342200元是谁支付的问题。从各方当事人提交的证据来看，2015年9月1日原告将342200元作为案涉工程的保证金转入牟定县水务局账户，牟定县水务局认为原告的账户与施工单位的账户不符而于当天将该款退回原告。原告提交的账户交易明细、被告包宇壮提交的银行流水及转账保证金给被告金诚公司的回单，均证实尾号为9396的账号为被告包宇壮的账号，原告于2015年9月2日将保证金238550元（其中80元是手续费）转入被告包宇壮的账户，本院确认原告在本案中缴纳了案涉工程的保证金238470元（已扣减手续费80元）。对于原告提出楚雄市红鱼坝小（二）型水库除险加固工程项目退还的103730元履约保证金，经双方协商用于抵扣原告在本案案涉工程的保证金不再退回原告的主张，因被告不予认可，而原告又未能提交其他证据印证，故本院对原告的该主张不予支持。工程完工后牟定县水务局将342200元保证金退回被告金诚公司，被告金诚公司将该款退回被告包宇壮，被告包宇壮退回原告342200元保证金，故本院对被告包宇壮提出该款是其于2017年5月15日支付给原告用于项目启动的答辩意见不予采纳。被告包宇壮收到了案涉工程的工程价款3130067.60元，已经支付给原告2918963.43元，对剩余的211104.17元，扣除被告金诚公司扣除的税款21649.19元，被告包宇壮还应当支付给原告工程价款189454.98元。依据本案证据查实原告缴纳的保证金为238470元，但被告包宇壮退回原告的保证金为342200元，多退回了103730元，对于多退回的部分，应当在被告包宇壮还应支付给原告的工程价款中予以扣减，故被告包宇壮还应支付给原告的工程价款为85724.98元（189454.98元-103730元）。由于原告和被告包宇壮对欠付工程价款利息计付标准没有约定，本院按照相关司法解释规定确定。另外，由于发包方是从2015年12月28日起至2020年1月10日止陆续向被告金诚公司支付工程价款，金诚公司收到工程价款后又支付给被告包宇壮，被告包宇壮再支付给原告，故本院对被告包宇壮应付工程价款的时间确认为最后一笔工程价款支付的时间（即2020年1月16日被告金诚公司代被告包宇壮支付质保金）。因本案中被告金诚公司不承担责任，故对原告要求被告承担诉讼保全产生的保全费、保全保险费的请求不予支持。对于原告起诉的标的超过本院确认标的而产生的诉讼费，应由原告承担。另外，针对本案中二被告提出原告逾期举证的问题，本院在对证据的审核判断部分已经阐明了观点。同时，让法律事实最大限度地接近客观事实，从而作出公正判决，不仅是人民法院审判工作的价值追求，也是社会公众、案件当事人的期待，因此在本院作出判决前，对于各方当事人提交的证据，均应进行审核判断。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由被告包宇壮支付给原告王宏喜工程价款85724.98元，并支付以该款为本金自2020年1月16日起至款项清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，款限判决书生效后10日内交本院；二、驳回原告王宏喜对金诚公司的诉讼请求；三、驳回原告王宏喜的其他诉讼请求。案件受理费2165元，由原告承担1193元（已付），被告包宇壮承担972元，限与支付的工程价款同期交本院。保全费1620元、保全保险费1540元，由原告承担（已付）。 二审中，王宏喜向本院提交了下列证据：第一组：1.情况说明；2.进账单；3.楚雄市红鱼坝小（二）型水库除险加固工程项目履约保证金拨款通知单；4.中国建设银行转账凭证；5.关于成立金诚公司楚雄市红鱼坝小（二）型水库除险加固工程项目部项目负责人任命文件；6.楚雄市红鱼坝水库拨款资金情况说明；7.交通银行现金解款单；8.缴纳农民工工资保障金查验证明；9.预存农民工工资保障金备案表；10.云南省农村信用社账户交易信息明细；11.楚雄市红鱼坝小（二）型水库除险加固工程合同，欲证明103730元不是本案案涉工程款，而是楚雄市红鱼坝小（二）型水库除险加固工程的保证金，是王宏喜借用金诚公司的资质进行施工。第二组：高锡岗、毛显聪证人证言，欲证明包宇壮是金诚公司的工作人员，王宏喜借用金诚公司的资质进行施工。 经质证，包宇壮对第一组中证据1的真实性、合法性、关联性（以下简称三性）及证明目的不予认可，该情况说明陈述的是楚雄的项目，与案涉项目无关，该情况说明不符合证据的形式要件；对证据2的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不予认可，只能证明王宏喜向楚雄管理处打过一笔钱，但是管理处是否收到不清楚；对证据3的三性及证明目的不认可，恰好证明证据2中的保证金不是王宏喜打的；对证据4-11的三性及证明目的不予认可。对第二组证人证言的三性及证明目的均不予认可，二证人与王宏喜系朋友关系。金诚公司对第一组中证据1的三性及证明目的不予认可，该情况说明载明的是另案工程，不是本案工程，该情况说明不能够印证王宏喜系借用金诚公司的资质，且实际施工负责人并不等于是实际施工人；对证据2.3的三性及证明目的不认可；对证据4的三性及证明目的均不认可，印章是私刻的，上面载明王宏喜为本工程的项目负责人，不能证明其为本案工程的实际施工人，同时对其私刻印章的来源金诚公司保留追诉权；对证据5-11的三性及证明目的不认可，从施工合同可以看出王宏喜与该工程无直接关联性，该合同没有任何显示王宏喜作为项目负责人或者是施工负责人，并且签订的人员也没有王宏喜，不存在其主张的借用资质的情况；对第二组证据证人证言的三性及证明目的均不认可，认为：1.本案已过举证期限，且证人证言不属于新证据，依法不应当采纳；2.就证人的陈述，现场还有另外两名女性工作人员，仅就该证人证言无法印证包宇壮系金诚公司的员工，反而印证了包宇壮所主张其与王宏喜之间系合作关系；3.开具资质，但是证人并没有陈述开具资质是用于哪一个工程，且王宏喜并未提交证据证明该资质的开具情况，无法确定与本案的关联性，其次，两个证人均系王宏喜的雇员，与本案有利害关系，且无其他证据予以印证的情况下，不具备客观真实性，不能证明王宏喜的证明目的

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6273元，由上诉人王宏喜负担4330元（已交），由上诉人包宇壮负担1943元（已交），上诉人包宇壮多交纳的2387元予以退还。 本判决为终审判决

审判长刘芳 审判员吴启贤 审判员杨洁 二〇二一年六月三十日 书记员朱丽娜

2021-07-15