上诉人四川省升辉建筑安装工程有限公司（以下简称升辉公司）与被上诉人袁跃祥建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省理塘县人民法院（2020）川3334民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人升辉公司委托诉讼代理人蒋樱、李一帆，被上诉人袁跃祥及其委托诉讼代理人巫丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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升辉公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回袁跃祥的全部诉讼请求；2.本案一、二审的案件受理费、鉴定费由袁跃祥承担。事实和理由：1.袁跃祥承建的工程质量不合格，存在消缺问题未修复，故，其无权参照合同约定主张工程款，造价鉴定结论不能作为其主张工程款的依据。另，升辉公司为修复工程质量而支付第三方的43万元消缺费应当在工程款中予以扣除。2.袁跃祥承诺，截止其退场时余下的全部农民工工资66万元由升辉公司与袁跃祥各自承担一半。言下之意，双方已经对工程款进行了结算，并确定双方各分摊一半的费用，即最终结算确认余下民工工资为66万元，其中33万元由袁跃祥自行承担应在工程款中扣除。3.一审法院的判决违反“不告不理”的民事诉讼原则，袁跃祥在原一审中并未主张退还质保金。 袁跃祥辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判；工程款是经双方申请鉴定单位根据《劳务分包协议》和相关证据材料予以鉴定，相关材料系案涉工程全部工程材料，真实合法有效；鉴定机构要求升辉公司提交工程消缺材料，升辉公司无法提供，鉴定程序合法，鉴定结果有效。一审对鉴定有明确结论的予以采纳，没有明确结论的结合案件事实和其他证据逐一认定，事实认定清楚。2.升辉公司支付的33万元农民工工资，已在工程款中予以扣除，另外的33万元，袁跃祥承诺支付，系保障农民工工资，并非免除升辉公司支付工程款的义务，不能在工程款中扣除。3.质保金包含在袁跃祥的诉讼请求中，一审法院在第一次审理时将质保金支付时间予以区分，系当时质保期未届满，在第二次审理时，质保期届满，不再区分支付时间，故质保金不属于不告不理。 袁跃祥向一审法院起诉请求：1.确认袁跃祥与升辉公司签订的《劳务分包协议》已解除；2.判令升辉公司向袁跃祥支付工程欠款1342656元；3.本案全部诉讼费由升辉公司承担。 一审法院认定事实： 2017年4月，甘孜电力建设有限公司（以下简称甘孜电建公司）将国网甘孜供电公司2016年第三批井井通中心村项目（包四）理塘县（包1）工程分包给升辉公司，双方签订了《施工劳务分包合同》。之后，升辉公司又将案涉工程劳务分包给了袁跃祥，双方签订了《劳务分包协议》，合同约定：工程施工费用为2.5万元／每公里，对该施工单价的分布明细，《劳务分包协议》的“附件四”约定：1.线路复测、物资上下车及看管，按每公里700元；2.基坑开挖，按每公里3000元；3.物资二次转运，按每公里5400元；4.杆塔组立，按每公里5400元；5.组装金具、绽放导线、废旧回收，按每公里7000元；6.台区安装、户表工程，按每公里1500元；7.管理费用及其它支出费用，按每公里2000元。双方在2017年5月30日签订了《劳务分包补充协议》，约定将案涉工程单价由每公里2.5万元更改为每公里2.9万元。施工过程中，因产生纠纷双方终止协议的履行，升辉公司支付部分工程款给袁跃祥。双方因袁跃祥完成的工程量及合同约定的7个部分的工程单价问题，以及君坝乡10ＫＶ线路金具、拉线工程问题产生争议，对升辉公司应付袁跃祥的工程款无法达成一致意见，袁跃祥要求升辉公司支付已经完成的工程的剩余工程款。同时要求升辉公司承担工程机械设备租金。施工中，造成一民工唐明贵受伤，升辉公司支付医疗费用38.5万元，该安全事故，理塘县安监局分别给予袁跃祥、升辉公司行政处罚2万元、20万元。一审法院在第一次审理此案时，于2018年11月24日组织袁跃祥、升辉公司对袁跃祥完成的案涉工程的工程量及各部分工程的单价进行确认，经过双方签字确认形成了《工程量争议明细》。该证据表明双方对袁跃祥完成的部分工程量已确认无异议，对单价有较大争议，并且双方认可，升辉公司已支付袁跃祥的工程款为1908748元。对于《工程量争议明细》，一审法院在本案工程造价鉴定阶段于2020年10月19日组织了双方质证：袁跃祥对《工程量争议明细》没有异议，认为双方均已签字确认。升辉公司对该明细中已经认可的工程量无异议，对有异议部分坚持异议意见，不认同袁跃祥提出的单价。 由于双方对各部分工程的单价存有较大争议，无法计算出袁跃祥应得的工程款总额。而查明袁跃祥应得的工程款总额，就可以得出升辉公司是否欠付袁跃祥工程款。故此，袁跃祥向一审法院申请工程造价鉴定，鉴定机构根据《工程量争议明细》中所确认的工程量结合其他相关证据出具了“国网甘孜供电公司2016年第三批井井通中心村项目（包四）理塘县（包1）工程中申请人承包建设的134.11公里工程《工程造价鉴定意见书》”，鉴定金额为3141172.12元。 对于鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》，袁跃祥认为：对鉴定项目1.线路复测、物资上下车及看管、2.基坑开挖、3.物资二次转运、4.组立电杆、5.组装金具、绽放导线、废旧回收、7.管理费用及其它支出费用的鉴定金额无异议。对鉴定项目6.台区安装、户表工程和8.君坝乡10ＫＶ线路金具、拉线的鉴定金额为0有异议，6项的金额应为2250元，8项的金额应为52936元。袁跃祥认为其完成的总工程价款为3141172.12＋2250＋52936＝3196358.12元，扣除升辉公司已经支付的工程款1908748元，升辉公司总拖欠工程款为1287610.12元。 升辉公司认为：对鉴定项目1.线路复测、物资上下车及看管、3.物资二次转运、4.组立电杆、5.组装金具、绽放导线、废旧回收、7.管理费用及其它支出费用的鉴定金额不予认可，这些鉴定单价是基于完成全部工程计算，与本案案情不符，原告完成的工程有消缺，中途退场，未完成全部工程。鉴定机构作出高于原告主张的单价。对鉴定项目2.基坑开挖的鉴定金额无异议。对鉴定项目6.台区安装、户表工程、8.君坝乡10ＫＶ线路金具、拉线鉴定金额无异议，原告作为起诉一方、施工一方，没有举证证明完成该项内容，承担举证不利责任。 升辉公司将其不认同的各部分单价调整后计算的结算金额为2048589.9元。扣除33万元民工工资、25万元消缺费用，袁跃祥可主张的工程结算金额为1468589.9元。根据《劳务分包协议》的约定需扣除2%质保金，袁跃祥仅能在本案诉讼中主张其中98%的工程结算金额，即1439218.102元。升辉公司被罚款20万元，应当由袁跃祥承担，应在工程款结算时予以扣除，升辉公司已经实际向袁跃祥支付2108748.00元，升辉公司支付袁跃祥的金额已超过了袁跃祥应得的工程款金额，袁跃祥不应再主张任何款项。 一审法院认为双方签订的《劳务分包协议》、《劳务分包补充协议》违反了国家法律、法规强制性规定，属无效协议。合同无效自始无效，无须解除，对袁跃祥确认双方签订的《劳务分包协议》已解除的请求不予支持。 对于案涉工程双方争议的工程量问题，一审法院于2018年11月24日组织双方对袁跃祥完成的案涉工程的工程量及各部分工程的单价进行确认，经过双方签字确认形成了《工程量争议明细》。该明细笔录表明双方对袁跃祥完成的部分工程量已确认无异议，对单价有较大争议，《工程造价鉴定意见书》依据的工程量是双方已确认的工程量，对于没有确认的工程量，并没有做出鉴定。 对于单价问题，双方之间签订的《劳务分包协议》、《劳务分包补充协议》，虽然属于无效协议，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。袁跃祥在甘孜电建公司调取的相关证据“案涉工程施工结算审定签署表、审定结算书共12个部分、案涉工程竣工文件”证明甘孜电建公司已向升辉公司出具了案涉工程竣工验收及结算文件，说明案涉工程已经竣工并验收合格。协议虽无效，但袁跃祥要求按照协议约定支付工程价款，应予支持。鉴定机构依据双方签订的《劳务分包协议》、《劳务分包补充协议》及其他相关证据测算出工程单价，结合双方已确认的工程量计算出各部分的工程款金额，对于双方有争议的项，无法鉴定的，没有做出明确意见。因此对于《工程造价鉴定意见书》中能够明确的鉴定金额，予以采纳。对于没有明确的，结合案件事实及其他证据逐一认定，在工程款的认定中详细说明。 升辉公司认为鉴定单价是基于完成全部工程计算，袁跃祥中途退场，未完成全部工程，对鉴定单价提出异议。一审法院认为，袁跃祥虽中途退场，未完成全部工程，但《工程造价鉴定意见书》依据袁跃祥所完成的工程量，根据双方约定的工程价款测算出工程单价，得出的金额是袁跃祥理应取得的工程款。不能因为袁跃祥没有完成全部工程，而降低双方约定的工程价款，升辉公司的理由不成立。升辉公司提出鉴定机构作出高于袁跃祥主张的单价，一审法院认为，对于《工程量争议明细》中双方各自主张的单价差异较大、无法确定的项目，鉴定机构无法根据双方争议的单价来确定单价，从而测算出工程单价。对于没有争议的第2项.基坑开挖，双方对单价3000元／公里无异议，鉴定机构采纳该单价，因此升辉公司的该理由也不予认可。 一审法院认定升辉公司应支付袁跃祥案涉工程的工程款总额如下：1.线路复测、物资上下车及看管，双方确认袁跃祥完成的工程量为134.11ｋｍ，《工程造价鉴定意见书》中测算的施工单价为812元／ｋｍ，工程款为108897.32元，予以采纳。升辉公司认为袁跃祥没有看管，但没有提供证据证明，由于缺乏证据，鉴定机构无法对该项中的是否扣减看管费用做出鉴定。但袁跃祥提交的《工程量款核算单》中表述愿意在该工程款扣减15%比例，属袁跃祥自愿处分自己的权利，一审法院予以认可。因此，该项工程款为108897.32－108897.32×15%＝92562.72元。2.基坑开挖，双方对袁跃祥完成的工程量134.11ｋｍ、施工单价3000元／ｋｍ无异议，《工程造价鉴定意见书》据此认定的工程款为402330元，予以采纳。3.物资二次转运，双方确认袁跃祥完成的工程量为134.11ｋｍ，《工程造价鉴定意见书》中测算的施工单价为6264元／ｋｍ。升辉公司提出袁跃祥未全部转运，但没有提供证据证明，但双方认可扣除1.17万元运费。此项鉴定金额为828365.04元，予以采纳。4.组立电杆，双方确认袁跃祥完成的工程量为134.11ｋｍ，《工程造价鉴定意见书》中测算的施工单价为6264元／ｋｍ，工程款为840065.04元，予以采纳。5.组装金具、绽放导线、废旧回收，双方确认袁跃祥完成的工程量为80.096ｋｍ，《工程造价鉴定意见书》中测算的施工单价为8120元／ｋｍ，工程款为650379.52元，一审法院予以采纳。升辉公司认为袁跃祥没有进行废旧回收，但没有提供证据证明，由于缺乏证据，鉴定机构无法对该项中的是否扣减废旧回收费用做出鉴定。但袁跃祥提交的《工程量款核算单》中表述愿意对消缺部分和废旧回收在该工程款扣减10%比例，属袁跃祥自愿处分自己的权利，予以认可。因此，该项工程款为650379.52－650379.52×10%＝585341.568元。6.台区安装、户表工程，双方确认袁跃祥完成的工程量为45户，但无法确定施工单价，由于证据不足，《工程造价鉴定意见书》对此项工程款鉴定为0元，予以采纳。7.管理费用及其它支出费用，双方确认袁跃祥完成的工程量为134.11ｋｍ，《工程造价鉴定意见书》中测算的施工单价为2320元／ｋｍ，工程款为311135.2元。升辉公司提出袁跃祥管理不善，造成一民工受伤。袁跃祥在《工程量款核算单》中表述基于公平合理原则愿意调整单价按2／3比例计算。一审法院认为，在工程施工中，确实造成一民工受伤，袁跃祥存在管理不善，袁跃祥自愿扣减工程款的意见予以采纳，该项施工单价为1547元／ｋｍ，工程款为207468.17元。8.君坝乡10ＫＶ线路金具、拉线，因没有证据证明袁跃祥完成的工程量及施工单价，《工程造价鉴定意见书》对此项工程款鉴定为0元，予以采纳。综上，升辉公司应支付袁跃祥案涉工程的工程款总额为92562.722＋402330＋828365.04＋840065.04＋585341.568＋207468.17＝2956132.54元。袁跃祥要求升辉公司承担工程机械设备租金因缺乏证据证明，不予支持。 一审法院认为，承诺书中升辉公司支付的33万元民工工资，双方认可已经包含在升辉公司已支付给袁跃祥工程款1908748元中，已经予以扣除，袁跃祥自愿承担的33万元民工工资不应从工程款中扣除。对于消缺费用，补充协议是升辉公司与第三方签订，无法确认协议真实性，补充协议上的金额和性质与转账记录上的金额和性质不一致，不能证明袁跃祥所做工程存在质量问题的具体情况及发生消缺整改25万元的事实。同时在袁跃祥施工的第5项组装金具、绽放导线、废旧回收中，原告已经自愿扣减了工程款作为该项施工中的消缺费用。行政处罚是行政机关对特定具有过错对象的罚款，因为升辉公司将工程违法分包给袁跃祥存在过错才受到相应的处罚，袁跃祥同样受到行政处罚，行政处罚20万元不应在工程款中扣除，同时在袁跃祥施工的第7项管理费用及其它支出费用中，对于袁跃祥管理上的过错，已在工程款中作出扣减。升辉公司的主张不予支持。双方在《劳务分包协议》约定，工程验收后，质保期为半年，袁跃祥在甘孜电建公司调取的相关证据证实案涉工程已竣工验收合格，且已过质保期，故不应在工程款中扣除2%质保金。对于受伤民工唐明贵的医疗费问题，双方一致表示应另案处理。双方认可，除去支付唐明贵医疗费38.5万元外，升辉公司已支付袁跃祥的工程款为1908748元。一审法院认定升辉公司应支付袁跃祥案涉工程的工程款总额为2956132.54元。升辉公司主张扣除袁跃祥自愿承担的33万元民工工资、25万元消缺费用、行政处罚20万元及扣除2%质保金，均不予认可。因此升辉公司应支付袁跃祥的工程款为2956132.54－1908748＝1047384.54元。判决：一、被告升辉公司于本判决生效之日起十日内给付原告袁跃祥工程款1047384.54元；二、驳回原告袁跃祥其他诉讼请求。本案鉴定费92992元，依据鉴定金额与一审法院认定的金额比例，由原告袁跃祥负担5478元，由被告升辉公司负担87514元。本案受理费16884元，由原告袁跃祥负担3713元，由被告升辉公司负担13171元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明事实与一审一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15133元，由四川省升辉建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长李松涛 审判员韩义 审判员段慧超 二〇二一年五月二十七日 书记员胡英

2021-07-07