原告浙江博元建设股份有限公司（以下简称博元公司）与被告海南晨锋置业有限公司（以下简称晨锋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月10日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。在审理过程中，本院根据原告博元公司的申请于2016年8月17日对涉案的中国博鳌.赛仑吉地温泉度假村项目工程（二期）的工程造价委托进行鉴定。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告博元公司的委托诉讼代理人林海群、项良剑，被告晨锋公司的委托诉讼代理人周正凡、颜翠婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即向原告支付工程款8677816.07元，并支付原告利息及违约金955859元（其中3851143.66元的违约金自2013年12月27日起计算，按银行同期贷款利率计算；其中3217781.706元的利息自2015年5月11日起计算，按银行同期贷款利率计算，3217781.706元违约金自2015年5月11日开始计算，按银行同期贷款利率计算；保修金1073130.166元的利息，自2015年12月20日起计算，计算至判决确定之日止，现暂时计算至2016年5月8日）。2、本案受理费等由被告承担。本案在审理过程中，鉴定机构对涉案原告施工的建设项目工程作出了工程造价鉴定意见书。据此，原告变更第1项诉讼请求为：判决被告向原告支付工程款（本金）4000000元，并支付原告相应的利息及违约金。 事实和理由：2013年1月21日，原、被告达成琼海官塘赛伦吉地温泉度假村《建设工程施工合同》，合同约定：被告将中国博鳌.赛仑吉地温泉度假村项目工程发包给原告，合同暂定价为33528096.25元；约定二期小高层工程达到6层顶时，按已完成产值的70％支付第一次工程款，达到主体结构封顶时，按已完成产值的70％支付第二次工程款，以后每月按双方核定确认的当期工程进度产值的70％支付，毛坯房交工后7天内支付至完成工程造价的85％，结算完成后60天内付至结算总价的95％，剩余5％为保修金，保修期满2年返还保修金的66.7％，满5年返还保修金的33.3％。原告自合同签订后，组织工人施工，履行合同义务。涉案工程于2013年12月19日竣工，之后原告将结算资料提交给被告，但被告一直拖延结算，拒不支付剩余工程款。经原告结算，被告共应支付原告工程款32177816.07元，但被告只支付原告23500000元，尚欠原告8677816.07元。原告认为，被告拖欠工程款的行为已严重违约，且严重损害了原告的利益。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求法院在查明事实的基础上判决支持原告的诉请。 被告辩称，1、原告与被告没有正式签订施工合同，原告手里的相关资料都是从住建部门复制的，这些资料仅仅是为了报建手续使用。2、原告施工的工程没有经过招投标程序，原告手上也没有相关的招投标手续。3、被告愿意支付的工程款应当按照国家（海南省）建筑安装工程综合定额规定计算出的价款，本案原告申请委托工程造价鉴定的全部资料没有经过质证就进入鉴定程序是违反法定程序的。鉴定结论是原告施工的中国博鳌.赛仑吉地温泉度假村项目工程（二期）工程造价为26891856.08元，其中无异议部分26461602.89元，有异议部分430253.19元。对于无异议部分26461602.89元与原告所诉的3300余万元相差约700万元，被告已向原告支付工程款2350万元，被告同意再给付200万元，就是2550万元，与鉴定结论无异议部分相差100万元左右。两个数据3300余万元与2550万元比较，本案诉讼费用应按此比例分配承担。4、本案不存在原告诉请的支付工程款利息及违约金问题。按照现在作出的鉴定结论是工程造价2600余万元，被告已支付了2350万元，已付了绝大部分的工程款。之前由于最终的工程款结算数额一直没能确定下来，原告曾经提交了四个版本的工程款结算审核金额，使得被告还需支付多少工程款无所适从。因此，被告不存在违约行为，不应承担支付工程款利息及违约金的责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，原告提交的建设工程竣工验收报告，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交证据：1、建设工程施工合同、建设工程发包施工协议书，证明被告将涉案工程发包给原告，以及双方约定的计价方式、付款方式及违约责任。2、原告制作的结算书，证明涉案工程经过原告单方结算的价款为32177816.07元。3、签证单发文登记表，证明原告在2014年7月11日向被告递交结算书及结算相关资料。被告质证认为，对证据1的真实性、合法性有异议，关联性无异议，施工合同及协议书确实是被告签订，但签订建设工程施工合同仅仅是为了先报建让原告进场施工，不是双方的真实意思表示；原告手上也没有原件，原件存放在规建局。对证据2的真实性、合法性有异议，是原告单方制作的结算。证据4，被告是否收到这些资料，需由原告提交原件给法院核对后再确认。本院审查认为，对原告提交的证据1（建设工程施工合同、建设工程发包施工协议书）、证据3（签证单发文登记表）经与原告提供的原件核对相一致，故本院对这两组证据的真实性、合法性和关联性均予以确认，并作为本案的证据采用。证据2（结算书），系原告单方制作的结算，被告不予认可，故本院对该证据不予确认。被告提交的证据：结算书一份，证明被告单方制作的原告施工的涉案工程结算工程款为2299万元。原告质证认为，对被告提交的结算书的真实性、合法性和关联性均有异议，但这份结算书是按照合同清单计价来计算的，与被告按定额计价的说法自相矛盾。本院审查认为，该结算书系由被告单方制作，原告不予认可，故本院对该证据不予确认。 除了原、被告所举的上述证据材料，本案在审理过程中，本院根据原告的申请，于2016年8月17日报请海南省第一中级人民法院依法委托鉴定机构对涉案的中国博鳌.赛仑吉地温泉度假村项目工程（二期）的工程造价进行司法鉴定。鉴定机构海南海昌工程造价咨询有限公司于2017年5月20日作出（2016）海南一中法鉴字第674号《原告施工的中国博鳌.赛仑吉地温泉度假村项目工程（二期）的工程造价鉴定意见书》。该鉴定意见为：按相关定额规定的方法计算，原告施工上述工程的工程造价为人民币26891856.08元，其中：1、无异议部分26461602.89元；2、有异议部分430253.19元（明细见特别说明）。经质证，原告对鉴定意见的真实性无异议，但对部分数额不予认可，还有部分漏项，清单计价规费、分包管理费没有计算入造价；原告认为，有异议部分430253.19元应当计入造价，因为原告对这些工程已经进行了施工。被告认为该鉴定意见程序违法，原告所提交的鉴定资料没有经过双方质证，特别是中标清单系原告自己制作，没有经过被告签字确认。鉴定结果不真实，应当以国家定额规定计算，不能以中标清单计算。本院审查认为，涉案工程造价鉴定是法院根据原告的申请依法委托有资质的鉴定机构所作，双方当事人分别提交了鉴定所需资料。鉴定机构海南海昌工程造价咨询有限公司先后两次作出《工程造价鉴定意见书》（勘误稿），并分别送达双方当事人进行核对。海南省第一中级人民法院（技术处）分别于2017年3月2日、4月25日组织原、被告对于双方就鉴定意见（勘误稿）提出异议进行听证，双方围绕有争议的鉴定资料和事实进行了有针对性的、充分的质证，鉴定机构的专业人员参加听证并对当事人提出的异议作了回复，保障了各方当事人的合法权益。因此，鉴定机构作出的上述（2016）海南一中法鉴字第674号《原告施工的中国博鳌.赛仑吉地温泉度假村项目工程（二期）的工程造价鉴定意见书》，程序合法，内容结果客观真实、科学正确，本院对该证据的真实性、合法性和关联性均予以认定，并作为本案的证据采用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月29日，原、被告签订《建设工程发包施工协议书》，约定被告将琼海官塘赛仑吉地温泉度假村项目（二期）4-7＃工程及新售楼处工程发包给原告施工；工程承包范围及内容为基础工程、土建、安装装饰工程、给排水工程、电气工程、工程施工图、设计变更、技术核定、图纸会审纪要、中标通知书、招标书及其附件、工程预算书等所确定的内容（另有约定除外）；发包人直接发包的工程有弱电工程、天然气系统、电梯、消防工程、园林工程等，费用由发包人直接支付相关单位，不进入承包人结算，分包管理费按分包总价（设备价格除外）的2％计取。具体开工日期以发包人发出的开工通知为准，总工期11个月。关于工程款支付方面约定：本工程施工至6层顶开始支付进度款，第一次进度款支付为前期全部工程造价的70％；施工至结构封顶并验收合格支付第二次进度款，支付至已完成工程造价的70％；以后按月支付工程款，支付至完成工程造价的70％；毛坯房交工后7天内支付至完成工程造价的85％；工程备案办理完毕半年内支付至结算造价的95％，剩余5％为保修金。协议签订后，原告依约进场组织施工建设。2013年1月21日，原、被告关于涉案工程又签订《琼海官塘赛仑吉地温泉度假村建设工程施工合同》。合同约定：原告承包施工被告的中国博鳌.赛仑吉地温泉度假村项目工程（二期）及水电安装工程等，总建筑面积约22259.29平方米；承包范围内除土石方工程、消防工程、电梯工程、弱电工程、供配电工程、园林景观工程、室外管网工程等由招标人指定分包或另行招标发包外，其他全部工程均由承包人按包工包料的方式自行完成。合同工期为以开工到竣工验收合格工期380日历天；工程质量标准为合格；合同价款暂定33528096.25元。关于合同价款、工程款（进度款）和工程竣工结算价款的支付方面约定：本合同价款采用清单固定单价价格方式确定（详见合同附件的清单报价表），工程清单中没有的项目，执行2008《建设工程量清单计价规范》、2005《海南省建筑工程综合定额》、2008《海南省安装工程综合定额》及相关配套定额文件计算总价下浮10％计入合同价款。依照发包人确认的工作计划，二期小高层工程达到6层顶时，发包人按照双方确认的已完成产值的70％支付第一次工程进度款，到主体结构封顶时，按已完成产值的70％支付第二次工程进度款，以后每月付款均按双方核定确认的当期工程进度产值的70％支付，核准确认后次月15日内转账支付，毛坯房交工后7天内支付至完成工程造价的85％，工程备案完毕半年内支付至结算造价的95％，剩余5％为保修金（无息）；承包人须在本合同工程竣工验收合格后28天内提交完整的竣工结算资料，发包人收到后60个工作日内审核完毕并书面确认；若承包人提交的结算资料不符合发包人要求时，承包人应按发包人的要求10日内补充资料，否则发包人有权根据已有资料进行单方结算，并有权拒绝支付工程款余额。审查结果经双方签字确认后6个月内办完结算，结算书须经发包人总经理签字并加盖公章后方为有效；发包人在结算手续完成后60天内向承包人支付至结算总价的95％，剩余5％的工程款作为保修金。保修金以分期支付方式返还承包人，工程保修期满2年后一个月内支付质保金66.7％，到5年时无质量问题支付质保金的33.3％。合同签订后，在涉案项目工程施工期间以及截至2015年2月6日，被告向原告支付工程款共计23500000元。2013年12月19日，原告承包施工的涉案工程通过了竣工验收后交付被告使用。2014年7月11日，原告向被告提交了工程结算书及结算相关资料，被告对此提出异议后，原告将施工结算资料委托给第三方公司进行结算核对，并先后作出了四个版本的工程结算款金额。被告根据原告完成的工程量也单方面作出工程结算书（工程结算款为22996484.54元），双方在工程款结算问题上未能达成一致。原告认为，被告拖欠工程款的行为已严重违约。原告为维护合法权益，遂向本院提起诉讼，请求支持其如前所述之诉请。 本案在诉讼期间，当事人请求法院组织双方对涉案项目工程结算审核及工程款支付事宜进行调解。后因原、被告双方在工程款（造价）结算问题上经沟通协商未能达成一致意见，原告向本院申请对其施工项目的工程造价委托进行司法鉴定。根据鉴定机构作出的上述鉴定意见，该项目的工程造价为人民币26891856.08元，其中：1、无异议部分26461602.89元；2、有异议部分430253.19元（明细见特别说明）。为了查明双方对有异议部分工程款的事实情况，本案庭审结束后，本院组织鉴定机构人员、原被告双方当事人到涉案项目现场进行勘查核实确认，下列有异议部分的项目工程款应当计入工程造价：1、阳台门垛采用蒸压灰砂砖，异议部分70910.59元应计入工程造价；2、构造柱已施工，异议部分90865.30元应计入工程造价；3、一层卫生间地面已施工，异议部分8747.38元应计入工程造价；4、6＃、7＃楼垫层系原告施工，异议部分25247.22元应计入工程造价。另外，双方经协商确定分包管理费（配合费）为80000元，分包管理费80000元亦应计入工程造价。至此，原告承包施工涉案项目的工程总价款为人民币26737373.38元（无异议部分26461602.89元＋70910.59元＋90865.30元＋8747.38元＋25247.22元＋80000元），被告已向原告支付工程款23500000元，尚欠工程款3237373.38元至今未付

一、限被告海南晨锋置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江博元建设股份有限公司支付工程款人民币3237373.38元及利息（利息从2016年5月10日起按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至付清款项之日止）。 二、驳回原告浙江博元建设股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币43872元、保全申请费5000元、鉴定费370000元，由原告浙江博元建设股份有限公司负担受理费13222元、鉴定费111512元；被告海南晨锋置业有限公司负担受理费30650元、保全申请费5000元、鉴定费258488元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院

审判长陈宏友 审判员周英俊 审判员符儒超 二〇一七年十二月十九日 法官助理李昌琴 书记员黄鹏飞

2021-06-19