原告牛克平与被告宁夏亚兴达建筑工程有限公司（以下简称亚兴达建筑公司）、杨建忠建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告牛克平及其委托诉讼代理人盛宁静、被告亚兴达建筑公司的委托诉讼代理人马银东、被告杨建忠及其委托诉讼代理人柴丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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牛克平向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付下欠工程款1128564元，并支付逾期利息损失29164元（按年利率3.85%自2020年5月6日暂计至2021年1月6日），逾期利息损失算至工程款实际付清之日；2.判令二被告退还保证金10万元，利息6181元（按年利率3.85%自2019年5月31日暂计至2021年1月6日止）；3.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：被告杨建忠挂靠被告亚兴达建筑公司承建2018年度引黄灌区盐碱地改良项目青铜峡市永涵沟上段（Ｋ1＋492至Ｋ6＋243）治理工程（以下简称案涉工程），被告杨建忠和原告于2018年9月14日签订《建设工程内部分包合作协议》（以下简称分包协议），约定被告杨建忠将其承建案涉工程中格宾砌护工程分包给原告。当日，原告向被告交纳工程履约保证金10万元。之后，原告依约完成了全部分包工程（含增项变更部分）。2020年5月6日，案涉工程经政府审计部门审计后作出青铜峡市政府投资项目结（决）算审计报告，原告实际施工项目工程款共计2228887元。二被告仅向原告支付90万元，下剩1328887未支付（含管理费和税金），工程履约保证金10万元也未退还。 亚兴达建筑公司辩称，我公司和被告杨建忠有合同关系，与原告没有关系。我公司不清楚被告杨建忠和原告之间的合同约定，我公司不承担责任。 杨建忠辩称，原告要求支付下欠工程款和利息的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，应予以驳回。第一、被告杨建忠挂靠亚兴达建筑公司承建案涉工程。同年9月14日，原告与被告杨建忠签订分包协议，但截至原告起诉之日，双方未对工程量及工程造价进行核算，原告的诉求金额无证据证实。对于合同之外的工程，双方没有约定，原告以审计报告要求承担付款责任无依据。第二、被告杨建忠已付清工程款。原告分包格宾砌护工程，实际施工量为1057米，审计结算中每米单价为1185元，合计1252545元，被告杨建忠已支付工程款90万元。按分包协议约定，原告应支付被告杨建忠24.66%的税金（其中2%企业所得税、8%承包费、14.66%营业税），合计308877.6元，应从工程款中扣除。第三、二被告达成挂靠协议时，双方约定被告亚兴达建筑公司按工程总造价收取2%的管理费，该公司在2018年9月5日成立案涉工程项目部，任命原告为工程项目经理，由被告杨建忠支付项目经理出场工资。被告杨建忠在施工中已向原告支付工资2万元。综上，原告实际施工的工程款总价为1252545元，被告杨建忠已支付工程款90万元，支付工资2万元，扣减原告应支付税金308877.6元、油款34500元、唐国喜挖机款11000元、格宾6912元、农用车费3600元、伙食费5400元，被告杨建忠已超付17744.6元。第四、双方在分包协议中约定“工程款由建设单位拨入甲方账户后，甲方在扣除各种费用后，向乙方拨付工程款，因建设单位延迟或不能足额拨付进度款，不构成甲方对乙方的违约”，时至今日，建设单位的工程款也未向被告杨建忠支付完毕。据此，被告杨建忠不存在违约行为。第五、2020年10月20日，被告杨建忠从建设单位索要106.9万元工程款，原告以被告杨建忠未结清工程款为由，要求被告亚兴达建筑公司扣押106.9万元工程款，原告的行为给被告杨建忠造成了经济损失。第六、原告要求被告杨建忠支付保证金利息无事实、法律依据。被告杨建忠认可原告交纳10万元保证金，由于原告施工中未按照工程要求施工，致使工程随后进行了大量维修、维护，从而导致保证金的推后。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。 原告围绕其诉讼请求，提交证据1.银川仲裁委员会不予受理通知书【（2021）银仲通字第004号】,以证明原告就案涉纠纷申请仲裁，银川仲裁委员会审查后作出不予受理的通知，青铜峡市人民法院具有管辖权，二被告认可该组证据；证据2.分包协议、汇款明细查询，以证明原、被告于2018年9月14日签订分包协议，被告将其承建案涉工程中格宾砌护工程分包给原告，原告当天向被告交纳工程履约保证金10万元，被告杨建忠对该组证据的三性无异议，认可收到10万元保证金，但认为原告实际施工格宾砌护为1057米，分包协议约定工程因质量问题所产生的一切费用均由原告自行承担，被告亚兴达建筑公司认为该分包协议、银行转账与己无关；证据3.《青铜峡市政府投资项目决算审核报告》、《中标通知书》、《合同协议书》，以证明被告亚兴达建筑公司中标案涉工程，与青铜峡市灌排管理中心签订《合同协议书》，宁夏建设工程招标代理中心（有限公司）受青铜峡市财政局委托，于2020年5月6日就案涉工程作出《青铜峡市政府投资项目决算审核报告》，该工程最终审定金额为4772958.48元，被告杨建忠对该组证据的合法性、真实性无异议，但认为该组证据反映的是亚兴达建筑公司与灌排管理中心的合同工程，实际施工人为被告杨建忠，项目决算审核报告是对整个工程的审核，分项中未明确实际施工人为原告，被告亚兴达建筑公司认可该组证据的真实性，但认为该组证据与本案无关；证据4.照片，以证明原告依约完成施工及后期工程增项部分由其施工，工程款总计2228887元，被告杨建忠对该组证据不予认可，认为照片无时间、标注，不能证实为案涉工程施工场地，也不能证实原告施工后期增项工程，更不能证实工程价款，被告亚兴达建筑公司认为其对施工现场情况不清楚，该组证据与其无关；证据5.工商银行借记卡明细清单、黄河农村商业银行存款账户交易明细、中国农业银行银行卡交易明细、微信支付转账电子凭证，以证明原告在施工过程中向被告杨建忠转账11笔，共计402547.64元（包含2018年9月14日转账15万元中的5万），该费用包含原告向杨建忠支付的税金，被告杨建忠对该组证据不予认可，认为农业银行2018年10月9日转款4万元系柴油款，黄河农村商业银行2018年9月19日转款7000元和9月23日转款10000元，工商银行2018年9月14日、9月21日、9月28日、9月29日转款15万元（10万元保证金、5万元材料费）、198850.14元、41737.5元、20000元，以及2018年9月18日微信转账10000元、9月19日微信转账14960元，上述转账均为原告支付被告杨建忠的材料款，且是2018年9月14日至9月底的大额转账，此时工程并未进行结算，原告就已超额支付税金，不符合常理和交易习惯，同时，双方分包协议中约定税费按照建设单位最终结算核定的工程总价款按比例支付，被告杨建忠扣除税费后支付下剩工程款，据此，原告该组证据不能证明其已支付税费，被告杨建忠认为原告与沙存福、刘芳的微信转账与本案无关，不认可。被告亚兴达建筑公司认为该组证据与己无关。证据6.证人沙存福、刘云证言，以证明原告对案涉工程实际施工，被告杨建忠对证人证言不予认可，认为仅能证实原告在案涉工程工地施工，不能证实诉状所诉工程价款，同时证人可证实案涉工程中原告承建工程前期的沟道开挖、清淤、排水，被告杨建忠也参与，证人沙存福与被告杨建忠之前因合伙事宜存在利益冲突，且原告向证人沙存福转账2万元，证人刘云与原告在案涉工程之后有业务往来，存在利益关系，证人证言只是说明原告完成了沟道格宾砌护工程（合同内工程），合同外的工程量还需原告提供证据佐证，工程外的维修、加固，证人不在场、不知情，不能证实该部分工程系原告施工，被告亚兴达建筑公司认为证人证言与其无关。 被告杨建忠提交：证据1.《建设工程内部分包合作协议》，以证明原告与其签订协议，原告承包沟道砌护工程中的格宾砌护，施工量为1057米，原告应承担工程总价2%的企业所得税、8%的承包费、14.6%的营业税，因建设单位延迟或不足额付款，被告不构成违约，原告要求被告支付逾期付款利息的请求无依据。原告认可该组证据，但认为自己还对合同外的部分工程进行施工，施工量并非1057米，在施工过程中向被告杨建忠转账40万元左右，其主张的工程款已经扣除了10%的企业所得税和承包费，营业税在后期计算时在原告向被告杨建忠转账中扣除。被告杨建忠存在违约支付工程款的情形，按照双方约定，在建设单位将工程款拨入甲方账户后，甲方向原告支付工程款，青铜峡市灌排管理中心已将工程款支付完毕，被告未向原告支付，构成违约。证据2.税收缴纳确认书、杨建忠项目税金确认表，以证明其已向税务机关交纳14.66%的营业税，原告对该组证据不认可，认为该组证据系被告杨建忠单方出具，无法证实其已向税务机关交纳营业税。证据3.中标通知书，以证明被告杨建忠挂靠被告亚兴达建筑公司承建案涉工程，原告认可该组证据。证据4.付款申请书、中国建设银行个人活期账户交易明细，以证明除原告所述的90万元工程款外，被告杨建忠还向原告支付2万元。原告认为2万元系项目部经理工资，与工程款无关。被告亚兴达建筑公司对《税收缴纳确认书》、《杨建忠项目税金确认表》、《中标通知书》认可，对其他证据不清楚，不予认可。 经审核，原告提交加盖青铜峡市灌排管理中心印章的《青铜峡市政府投资项目决算审核报告》、《中标通知书》、《合同协议书》符合证据有效要件，证据效力予以确认并在卷佐证；其提交《银川仲裁委员会不予受理通知书》、《工程内部分包合作协议》、汇款明细查询,与本案有关，证据效力予以确认并在卷佐证；证人沙存福与原告存在债务关系，证人刘云除案涉工程外还与原告有业务往来，均与原告有利害关系，证人证言证据效力不予确认；原告提交的照片无拍摄时间，提交中国工商银行借记卡明细清单、黄河农村商业银行存款账户交易明细，摘要一栏记载跨行汇款、超网转出，是否为原告所述税金无法确定，证据效力不予确认；其提交中国农业银行银行卡交易明细转款40000元系原告向被告杨建忠转支柴油款，证据效力不予确认。原告提交2018年9月18日、2018年9月19日通过微信向被告杨建忠转账10000元、14960元，2018年11月13日、2019年1月24日分别向沙存福、刘芳微信转账20000元、10000元，是否为其所述交纳税金无其他证据印证，证明效力不予确认。 被告杨建忠提交《工程内部分包合作协议》、《中标通知书》与本案有关联，符合证据有效要件，证据效力予以确认并在卷佐证；提交《税收交纳确认书》、《杨建忠项目税金确认表》只是记载税收包含的种类、补交税金及滞纳金数额，未提交其他证据印证税金已实际交纳，证据效力不予确认；提交《宁夏金豪建筑劳务有限公司付款申请表》，记载原告担任案涉工程项目经理10月份工资为1万元，真实性予以确认；提交中国建设银行个人活期账户交易明细，记载被告杨建忠2019年5月6日向原告转款10000元，是否为工程款无法明确，该证据效力不予确认。 根据当事人陈述及经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月3日，被告杨建忠挂靠被告亚兴达建筑公司中标案涉工程，将案涉工程中沟道砌护工程的格宾砌护工程分包给原告，双方于2018年9月14日签订《工程内部分包合作协议》，被告杨建忠为甲方，原告为乙方，约定：甲方将自己承接的案涉工程中的沟道格宾砌护工程以项目分包合作施工的形式交由乙方负责施工建设。一、工程概况：1.工程名称：2018年度引黄灌区盐碱地改良项目青铜峡市永涵沟上段（Ｋ1＋492至Ｋ6＋243）治理工程；2.工程地点：青铜峡市永涵沟；3开竣工日期：具体详见甲方与业主的施工合同；4.工程质量等级：合格；5.分包方式：包工包料包安全包质量。二、应缴纳的税金及管理费：按与建设单位最终结算核定的工程总价款，由乙方负责实施的分项工程部分，由乙方向甲方缴纳承包管理费和税金。其中2%企业所得税，8%承包费，营业税按工程属地要求进行缴纳。若因税收属地化原则，工程施工方必须将自己实施分部项目的成本发票交于甲方财务部。三、甲、乙双方的权利及义务。（一）甲方的权利、义务：1.甲方对整个工程实行全面监督，有权要求乙方按施工文件、规范、质量标准、安全生产的政策法规组织施工，对乙方施工的质量、安全及文明施工进行有效监督；2.对工程项目资金拨付、使用进行有效监督；3.有权依照本协议约定同步扣缴国家税金和承包费；4.甲方有权就该项目工程的工期、安全、质量、决算等事宜与乙方达成协议，乙方必须执行；5.甲方有权就该项目施工期间发生的安全、质量及其他民事责任赔偿达成协议，乙方应遵照执行；6.若乙方在工程质量、进度、安全及文明施工方面多次整改尚不能满足工程建设要求的，甲方有权终止协议，并由乙方承担甲方一切经济损失；7.工程款由建设单位拨入甲方账户后，甲方根据工程进度扣除各种费用后，向乙方拨付工程进度款，因建设单位延迟或不能足额拨付进度款，不构成甲方对乙方的违约；该工程发包后，甲方应向乙方提供下列服务：与建设单位洽谈签订《建设工程施工合同》，负责办理各项开工、施工手续，负责编制施工方案、施工进度计划、向乙方提供组织施工服务（费用由乙方承担），负责图纸会审、技术交底、施工资料的编制整理（费用由乙方承担）；（二）乙方的权利、义务：1.有权自行组织施工人员，但必须持证上岗，人员名册应向甲方备案……。四、承包方式及工程款拨付方法。（一）本分部分项工程按甲方与建设单位核定的最终结算造价，扣除税金和承包费后承包给乙方包干实施，自负盈亏，亏损甲方不补，盈余乙方自得；（二）按甲方与建设单位达成的合同规定，甲乙双方共同争取工程进度款，按时拨付到位（支付进度款时，乙方应向甲方提供相关票据）；（三）乙方到甲方财务部支取工程款必须同步履行扣缴税金和承包费；（四）未经甲方同意，乙方不得以任何名义向建设单位、其他机构和个人以该工程名义借款，赊欠建筑材料，如有发现乙方承担全部经济和法律责任。五、工程质量要求；六、工程安全要求；七、工程结算办法：1.乙方与甲方办理内部结算时，必须同时向甲方提供本分项工程的债权债务清单，甲方根据乙方负债情况，与乙方协商处理现金或实物担保；2.本分项工程发生质量或安全事故尚未处理完毕的，乙方应向甲方办理现金或实物担保；3.乙方与甲方办理内部财务结算后，乙方应及时结清税金和承包费。确有困难的，经甲方负责人同意，乙方可立欠据或办理转借款手续。八、违约责任：（一）甲、乙双方都必须认真履行本协议规定的义务，任何一方违约造成的经济损失，另一方有权提出主张，请求赔偿。（二）甲、乙双方都必须正确行使本协议赋予的各项权利，不得利用职务侵占、挪用本工程资金，如有违规另一方有权向对方索求追偿。（三）本分项工程的一切对外债务，尽由乙方负责清偿，甲方代为清偿的，甲方有权向乙方追索。（四）乙方必须按期上缴工程承包管理费，延期上交的，甲方有权按同期银行贷款利率计算。九、争议解决方式。甲、乙双方履行本协议发生争议时，先行内部友好协商，协商不成的，由当地仲裁委员会进行处理。合作协议签订当日，原告通过工商银行向被告杨建忠转账15万元（其中10万元为保证金），而后开始组织施工。 2019年10月30日，青铜峡市灌排管理中心、亚兴达建筑公司、宁夏慧升监理咨询有限公司、青铜峡市水利工程质量监督站联合对案涉工程进行验收，验收合格。 案涉工程完工后，青铜峡市财政局委托宁夏建设工程招标代理中心（有限公司）对案涉工程结算进行审核。2020年5月6日，该代理中心（有限公司）出具《青铜峡市政府投资项目决算审核报告》，载明，格宾双断面砌护，审定工程量单价1185.35元／米。 2021年1月18日，原告向银川仲裁委员会申请仲裁。2021年1月20日，银川仲裁委员会以双方仲裁条款不明确为由出具不予受理通知书【（2021）银仲通字第004号】。 另查明，原告的建造师证挂靠在被告亚兴达建筑公司，双方未签订劳动合同。施工期间，原告担任案涉工程项目经理，被告杨建忠支付工资。 被告亚兴达建筑公司现欠付被告杨建忠工程款26万元

一、被告杨建忠、宁夏亚兴达建筑工程有限公司支付原告牛克平工程款227623.45元，并支付利息（以227623.45元为基数，自2020年5月6日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定履行之日）。 二、被告杨建忠、宁夏亚兴达建筑工程有限公司返还原告牛克平保证金10万元； 以上两项，于判决生效之日起十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16176元，减半收取计8088元，由原告牛克平负担5991元，被告杨建忠、宁夏亚兴达建筑工程有限公司负担2097元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

审判员冯婧茹 二〇二一年六月二日 书记员赵文兰

2021-07-05