原告彭善清与被告永州市零陵城建投资有限公司（以下简称零陵城建投公司）、永州市雨奇实业有限公司（以下简称雨奇公司）、永州市水利水电建设有限责任公司（以下简称水利水电公司）、永州市零陵区人民政府（以下简称零陵区政府）、第三人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司（以下简称零陵沿江大道公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月18日立案后，被告永州市雨奇实业有限公司于2020年3月16日向本院申请追加永州市零陵区人民政府为共同被告，本院依法予以准许。本案依法适用普通程序于2020年4月10日公开开庭进行了审理。原告彭善清及其委托诉讼代理人张翔，被告零陵城建投公司委托诉讼代理人熊明高，被告雨奇公司法定代表人李哲及其委托诉讼代理人唐诚，被告水利水电公司委托诉讼代理人唐诚，被告零陵区政府委托诉讼代理人阳俊杰，第三人零陵沿江大道公司委托诉讼代理人熊明高到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

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原告彭善清向本院提出诉讼请求：1、判决被告零陵城建投公司、被告雨奇公司、被告水利水电公司、被告零陵区政府向原告支付应结工程款321548.82元，第三人承担连带清偿责任；2、判决被告水利水电公司向原告支付违约金30万元；3、判决被告按照同期银行贷款利率标准向原告支付自2018年1月起至实际清偿之日的利息；4、本案诉讼费、保全费、保险费、律师费由三被告承担。事实与理由：2009年9月26日，被告雨奇公司与零陵区政府签订《永州市零陵区沿江大道（含防洪堤）工程融资建设协议书》，约定被告雨奇公司承建零陵区东青石江至司马塘段（桩号ＫＯ＋00_Ｋ6＋400）沿江大道（含防洪堤）工程（南津渡大桥至南门口段除外），工程建设内容包括：沿江大道工程、防洪堤工程、沿江风光带工程古城墙遗址建设工程及相关附属设施等。双方对建设模式、工程款的确定及支付、权利及义务等进行了约定，零陵区政府委托第三人零陵沿江大道公司进行管理，具体组织实施征地、拆迁和工程管理。后因政府机构职能转变，建设方更改为被告零陵城建投公司（发包人）。被告雨奇公司（承建时成立永州市雨奇实业有限公司零陵沿江大道项目部）作为承包人，因缺少资质，将该项目的工程承建挂靠转包给被告水利水电公司（承包时成立永州市水利水电建设有限责任公司零陵区防洪堤工程项目部）。2011年9月10日，被告水利水电公司又将该工程中的零陵区南门口至司马塘段防洪堤坝浆砌石及土方开挖工程Ｋ3＋280-Ｋ3＋610标段违法分包给原告（实际施工人，农民施工队包工头），双方签订《防洪堤浆砌石及土方开挖工程承包协议书》，为确保合同的正常履行，被告水利水电公司与原告约定违约金为30万元。原告亦于2011年9月9日与被告雨奇公司签订同一份合同。该工程原告于2011年9月9日开工，2011年12月份完工，并通过竣工验收，被告水利水电公司于2017年8月才按照零陵区财政评审中心的要求，将该工程的结算提请永州市零陵区财政投资评审中心进行评审，该中心于2017年12月30日出具《零陵区河东南门口至司马塘段堤防工程结算评审报告》，评审结论核定该总工程送审价为38019634.96元，审定价为32357453.19元，附件中证实原告负责标段的工程送审价为421704.18元，审定价为321548.82元。2019年1月24日，永州市零陵区财政局零财审（2019）163号文件，向被告永州市零陵区城建投资有限公司发布《关于沿江大道附属工程潇湘码头工程结算审查结论的通知》，确认总工程款金额为3235745.19元。原告按期完工，通过竣工验收及相关部门验收合格，完成工程交付，且工程质量保证期间1年已届满，被告雨奇公司应向原告支付三标段（彭）零星签证工程款321548.82元，扣除被告水利水电公司15%的管理费，三被告尚欠原告彭善清工程款273316.49元。被告未按照合同约定按期支付工程款，构成违约，应另行向原告支付违约金30万元。综上，根据相关法律法规，为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。 被告零陵城建投公司辩称：1、零陵城建投公司不是发包人或者承包人，对案涉工程款的支付不具有法定或约定义务，原告对零陵城建投公司的诉请缺乏事实根据和法律依据，请求法院依法予以驳回；2、经法院追加零陵区政府且原告在法官解释后认可追加，零陵区政府与零陵城建投资公司不存在同时承担工程款支付的责任，原告的主张是自相矛盾的。 被告雨奇公司辩称：一、原告诉请的工程款没有事实依据。答辩人与水利水电公司签订的《防洪堤工程施工合同》，水利水电公司与彭善清签订《防洪堤浆砌石及土方开挖工程承包协议书》、《承包协议书》都约定了审定的工程款需与答辩人、水利水电公司结算后才能确定应支付给原告的工程款。因此，原告诉请的工程款须与雨奇公司、水利水电公司三方结算后才能确定应当支付给实际施工人的工程款。原告提供的工程款虽然已经财政局审定，但是没有经三方结算，没有下浮，没有扣除相应的税费，无法确定准确的工程款。二、雨奇公司不承担支付工程款的责任。2009年9月，雨奇公司与零陵区政府签订《永州市零陵区沿江大道（含防洪堤）工程融资建设协议书》，该融资协议书约定:1、零陵区政府是建设方，雨奇公司为代建方，行使委托招标义务；2、工程款的支付由零陵区政府承担，根据项目工程建设进度，零陵区政府分期支付雨奇公司招标的施工队伍工程款；3、零陵区政府对工程管理和质量充分行使管理权和指挥权等多项权利和义务；4、零陵区政府委托零陵沿江大道公司具体负责管理沿江大道工程的建设。该工程承包协议书明确约定本案涉及的工程款的支付主体是零陵沿江大道公司，而不是雨奇公司。三、答辩人没有违约，不承担违约责任。《融资建设协议书》约定建设工程款由零陵区政府负责，零陵区沿江大道公司具体负责管理沿江大道工程的建设，工程款支付责任不属于答辩人。因而答辩人没有支付工程款不构成违约，不承担违约责任。四、工程款利息计算起始时间没有法律依据。零陵区河东南门口至司马塘段堤防工程结算审查结论通知时间是2019年1月29日。但是，该工程项目至今未与零陵城建投公司办理有关工程后续手续，也未与永州市雨奇实业有限公司和水利水电公司办理结算，没有确定准确的应支付给原告的工程款。然而，以2018年1月起支付工程款利息没有依据。综上，本案原告诉请没有法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。 被告水利水电公司的答辩意见同被告雨奇公司一致。 被告零陵区政府辩称：1、要求零陵区政府承担工程款及其利息给付的义务，不符合法律规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的案件适用法律的解释》第二十四条相关规定，发包方在查明应付款金额后，在欠付工程款范围内存在责任，所以这种即不是给付责任也不是连带责任；2、零陵区政府对涉案工程项目对价款不仅已经支付而且已超额支付，为此向永州市中级人民法院提起了诉讼要求返还，本案尚未审结；3、零陵区政府与雨奇公司的合同性质和合同主体的法律地位，在零陵区政府与雨奇公司的诉讼中正在审理当中，并未作出最终裁判认定，基于目前客观状况，原告方要求区人民政府承担给付或连带责任，明显于法、于理均不符。 第三人零陵沿江大道公司述称：1、原告诉请没有事实依据，第三人是受委托对项目征地、拆迁工程进行管理，并不是项目的发包方或者承包人；2、原告诉请第三人承担连带责任没有法律依据，根据法律规定，连带责任是一种法定责任或者约定责任，而第三人显然不具备法定或者约定承担工程款连带责任的条件。综上，请求法院依法驳回原告对第三人的诉讼请求。 原告彭善清为支持其诉讼请求向本院提交下列证据： 原、被告身份信息，拟证实原、被告主体资格； 零陵区沿江大道市政工程结算评审报告及评审结论及两份《防洪堤浆砌块石及土方开挖工程承包协议书》，拟证实原告与被告雨奇公司、水利水电公司成立承包关系，原告为实际施工人，工程结算以财产报告为准，约定违约金30万元； 零陵区河东片南门口至司马塘段堤防工程结算评审报告及审查结论的通知、银行转账凭证、财务往来流水，拟证实原告为实际施工人，被告尚欠原告审定欠款金额为321548.82元。 被告雨奇公司、水利水电公司对上述三组证据的质证意见是：对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，对证据二评审报告及原告与水利水电公司签订的承包协议书真实性无异议，评审确定的款项不能作为最终价格，对原告与雨奇公司签订的承包协议书真实性、合法性、关联性均有异议，雨奇公司没有与原告签订，是陈永州与原告签订的；对证据三真实性、合法性无异议，关联性有异议，所确定的工程金额借款应当与水利水电公司确定后才能支付给原告，银行转账的抬头及支付款项均是水利水电公司，与原告无直接关系。 被告零陵区政府对上述三组证据的质证意见是：证据一真实性、合法性、关联性均无异议；证据二、三中评审报告及评审结论真实性没法核对，以零陵区财政投资评审中心的原件为准，三性均不予认可，对两份承包协议书及银行转账、财务往来，区政府不知情，与区政府无关。 被告零陵城建投公司对上述三组证据的质证意见是证据一真实性、合法性、关联性均无异议；证据二、三中评审报告及评审结论真实性没法核对，以零陵区财政投资评审中心的原件为准，三性均不予认可，对两份承包协议书及银行转账、财务往来，本公司不知情，与本公司无关。 第三人零陵沿江大道公司同意零陵区政府的质证意见。 被告雨奇公司、水利水电公司为支持其诉讼请求向本院提交下列证据： 1、《融资代建协议书》，欲证明：零陵区政府是建设方，雨奇公司为代建方，行使委托招标义务，工程款由零陵区政府承担。零陵区政府委托零陵沿江大道公司具体负责管理零陵沿江大道工程的建设； 2、《防洪堤工程施工合同》，欲证明：雨奇公司与水利水电公司签订的《施工合同》第六条第一款约定工程总造价以零陵建设局、财政局进行审核确定的该工程造价为准，雨奇公司按审核后的工程造价下浮31%承包给水利水电公司作为该工程合同价； 3、《关于贷款资金使用完后剩余工程款支付问题的函》，主要内容为：零陵沿江大道公司致函给雨奇公司，为完成全部工程建设，工程款可能超出贷款资金。经请示区政府同意，在贷款使用完成后，由区政府或者区政府委托我公司支付剩余工程款。证明目的：涉案工程款由区政府或者零陵沿江大道公司承担支付； 原告彭善清对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据1的证明目的有异议，该协议书不能证明雨奇公司仅为该工程的代建方，雨奇公司与区政府签订是融资代建合同，雨奇公司进行融资并实际建设该工程。 被告零陵城建投公司、第三人零陵沿江大道公司对上述证据的质证意见是：1号证据真实性无异议，合法性、关联性有异议；2号证据真实性、合法性无异议。水利水电公司与其他施工人签订的协议，我方不知情，反而证实与我方无关；证据3的真实性、关联性不予认可。 被告零陵区政府对上述二份证据的质证意见是：1号证据真实性无异议，合法性、关联性有异议；2号证据真实性、合法性、关联性无异议；证据3的真实性、关联性不予认可。 被告零陵区政府为支持其诉讼请求向本院提交下列证据：1、永州市中级人民法院的应诉通知书；2、民事起诉状；3、民事答辩状；4、民事反诉状。四份证据共同证实：（1）区人民政府应当支付的项目对价款已经超额支付；（2）区人民政府与雨奇公司就融资建设协议的合同性质各合同主体的法律地位及工程款的支付情况目前在另案审理当中，尚未审结；（3）在现有情况下原告方要求区人民政府承担给付或连带给付责任或在欠款范围内承担责任，目前条件均不成就。 原告彭善清对上述四份证据真实性、合法性、关联性均无异议。但零陵区政府与雨奇公司的合同纠纷与本案的建筑工程施工合同的审理无直接关联，本案诉请是实际施工人向建设方、转包人索要工程款的建设工程合同纠纷，可另案起诉并审理。 被告零陵城建投公司、第三人零陵沿江大道公司对上述四份证据真实性、合法性、关联性均无异议，该组证据进一步证实了零陵城建投公司与第三人对案涉工程不具有支付工程款的法定或约定义务。 被告雨奇公司、永州市水利水电公司对上述四份证据真实性、合法性、关联性均无异议。 被告永州市零陵区城建投资有限公司、第三人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司均未向本院提交任何证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。有异议的证据本院认证如下：涉案原、被告双方提交的证据均与本案有关联，且来源客观真实，本院综合予以认定。 本院经审理认定本案事实如下：2009年9月26日，被告零陵区政府（建设方、甲方）与被告雨奇公司（合作方、乙方）签订《永州市零陵区沿江大道（含防洪堤）工程融资建设协议书》，约定甲方将零陵沿江大道（含防洪堤）建设项目采取融资代建的方式进行开发建设，建设项目为：零陵区河东青石江至司马塘段（桩号ＫＯ＋000_Ｋ6＋400）沿江大道（含防洪堤）工程（南津渡大桥至南门口段除外）。工程建设内容包括：沿江大道工程、防洪堤工程、沿江风光带工程、古城墙遗址建设工程及相关附属设施等，具体由乙方（永州市雨奇实业有限公司）根据甲方（永州市零陵区人民政府）提供的规划方案负责建设。工程总投资24000万元，其中工程建设费用13000万元，征地、拆迁规划报建等费用11000万元，总投资最终以竣工结算数为准。甲方确保代建项目工程由乙方建设，并按甲方的要求分段施工。项目区内征地及报批、拆迁安置等工作由甲方组织实施。乙方负责为本项目融资人民币24000万元，融资款主要用于沿江大道、含防洪堤工程建设和征地及报批、拆迁安置等。甲方委托永州市零陵区沿江大道开发有限责任公司进行管理，具体组织实施征地、拆迁和工程管理。双方还对工程款的确定及支付、权利及义务等进行了约定。2009年10月31日，被告雨奇公司（建设单位、甲方）与被告水利水电公司（施工单位、乙方）签订《防洪堤工程施工合同》，双方约定将“零陵区南门口至司马塘段防洪堤坝Ｋ1＋020-Ｋ2＋905.5”，以包工包料的形式，承包给被告水利水电公司建设，约定工期180天，由被告水利水电公司按照水利水电勘测设计院设计的《零陵区河东片南门口至司马唐段防洪堤工程》施工图进行施工。该工程合同总造价以零陵区建设局、财政局进行审核确定的工程造价为准，甲方按审核后的工程造价下浮31%承包给乙方作为该工程最终合同价。取费依据：按湘建价【2006】330号文《河南省建设工程计价办法》、2006年《湖南省市政工程消耗量标准》计算，材料价格按欲证实建设工程造价管理站发布的建设工程材料预算价格及市场价；工程人工工资按44元／工日计取；合同价款支付：1、本工程无预付款，开工各项费用由乙方自理；2、工程自开工之日起，乙方每月上报完成的工程量，经甲方、永州市零陵沿江大道开发建设有限责任公司审核后按审定当月金额下浮31%后支付下浮后金额70%的工程款；3、工程全部竣工并经相关部门验收合格后，乙方根据工程签证单办理工程决算书，工程决算书交由区建设局、财政局审定后，按审定金额下浮31%后的总金额的95%结算工程款；留5%作为工程质保金，保质期一年，期满后无任何质量问题10日内无息退还保修金。被告永州市水利水电公司零陵区防洪堤项目部于2011年9月10日，将零陵区南门口至司马塘段防洪堤坝浆砌石及土方开挖工程Ｋ3＋280-Ｋ3＋610标段工程发包给原告彭善清实际施工，双方签订了《防洪堤浆砌块石及土方开挖工程承包协议书》，协议约定：工程名称为零陵区南门口至司马塘段防洪堤坝浆砌石及土方开挖工程，承包方式为包工包料。约定工程进度为2011年9月9日开工，2011年12月9日完工，工程造价约定浆砌石综合单价每立方170元包干计算，堤坝基础土方开挖综合单价5元／立方米。工作内容及职责：乙方（彭善清）应建好财务账目（对块石、砂、卵石、水泥等材料应凭正式税务发票记帐），甲方（永州市水利水电公司零陵区防洪堤项目部）只负责企业缴纳的建安税和企业所得税。工程款支付方式为：1、开工费原告自理；2、自开工之日起，原告上报完成的工程量，经甲方、区政府、区建设局、财政局审核后在10个工作日内按审定工程量的90%支付工程款；3、工程竣工验收合格，经审定后，按核定工程量95%结算工程款，余5%作为工程质保金。为确定合同的正常履行，被告永州市水利水电公司零陵区防洪堤项目部与原告约定违约金为30万元，原告亦于2011年9月9日与被告永州雨奇实业有限公司零陵沿江大道项目部签订同一份内容协议，随后，原告彭善清垫资完成涉案工程。2016年1月15日，永州市第二市政工程公司零陵区沿江路市政工程项目部在送给零陵区财政局的《关于零陵区沿江大道市政工程各施工队开工竣工时间函》中注明：该工程于2011年9月开工，2012年10月份结束。被告永州市水利水电公司于2017年按照零陵区财政评审中心的要求，将该工程的结算提请零陵区财政投资评审中心进行评审，《零陵区河东片南门口至司马塘段堤防工程结算评审结论》注明：三标段（彭）零星签证工程审定价为321548.82元。按合同约定，扣除15%的管理费（321548.82×15%＝48232.32元）及材料增值税费4919.69元，尚欠原告工程款为268396.93元。 另查明：一、雨奇公司就所代建施工合同另行起诉零陵区政府，要求支付工程款，该案现在永州市中级人民法院审理过程中，尚未结案。 二、原告彭善清与被告雨奇公司、水利水电公司在诉讼过程中就涉案零陵区河东片南门口至司马塘段堤防工程款进行最终结算：财政评审工程款为321548.82元，扣除合同规定在记取税费前下浮15%即48232.32元、代扣材料增值税4919.69元，合计扣除53151.89元，应付工程款为268396.93元

一、限被告永州市水利水电建设有限责任公司在本判决生效后三日内给付原告彭善清工程款268396.93元； 二、被告永州市雨奇实业有限公司在欠付建设工程价款限额内对原告彭善清承担支付责任； 三、驳回原告彭善清对被告永州市零陵城建投资有限公司、永州市零陵区人民政府、第三人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司的诉讼请求； 四、驳回原告彭善清的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10016元，由原告彭善清负担5516元，被告永州市水利水电建设有限责任公司、永州市雨奇实业有限公司负担4500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院

审判长王建华 审判员李卫宗 人民陪审员周莉 二〇二〇年九月二十三日 书记员唐小华

2021-06-30