上诉人北京市电信工程局有限公司（以下简称北京电信公司）因与被上诉人冯国民、原审被告中国移动通信集团四川有限公司成都分公司（以下简称四川移动成都分公司）、中国移动通信集团四川有限公司（以下简称四川移动公司）、原审第三人汪裔建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2020）川0113民初2688号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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北京电信公司上诉请求：1.依法撤销成都市青白江区人民法院（2020）川0113民初2688号民事判决书第一项；2.改判驳回冯国民一审全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由冯国民承担。事实与理由：北京电信公司认为原审认定事实不清，适用法律错误，具体如下：一、北京电信公司将案涉工程分包给汪裔，北京电信公司出于大局考虑，替汪裔垫付其班组款项，已超额支付汪裔案涉工程款，北京电信公司及业主方四川移动成都分公司不欠汪裔、冯国民工程款，原审判决四川移动成都分公司支付冯国民工程款，系认定事实错误。二、原审适用法律错误。北京电信公司已经超额支付与其有合同关系的汪裔案涉工程款，冯国民不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条突破合同相对性原则主张权利。本案如果判决将本属于北京电信公司的工程款直接由四川移动成都分公司支付给冯国民则必然导致北京电信公司权益受损。 冯国民辩称，一审判决为四川移动成都分公司、四川移动公司承担责任，故一审判决与北京电信公司没有诉的利益，应当驳回上诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，北京电信公司认为超额支付可以另案提起诉讼。 四川移动成都分公司、四川移动公司共同述称，对一审判决的结果无异议。 汪裔未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见。 冯国民向一审法院提出诉讼请求：1．北京电信公司支付冯国民工程款258447元及自2013年12月20日起至实际付清该款之日止的利息；2．四川移动公司及四川移动成都分公司在其欠付北京电信公司工程价款167447.62元（诉状为167448元，冯国民一审当庭调整为167447.62元）范围内承担责任，并直接支付给冯国民；3．本案诉讼费用由北京电信公司、四川移动公司及四川移动成都分公司承担。 一审法院认定事实：2013年6月5日，北京电信公司四川分公司负责人黄昶以该公司名义与汪裔签订《项目经营承包责任书》，授权汪裔全面负责四川移动2013年度通信工程的实施和市场维护、深度拓展等工作，汪裔按照建设单位项目合同要求和国家技术规范标准，自行组织人员、机具、设备和资金，保质、保量、及时地做好项目实施、竣工、验收、收款、保修、市场维护拓展等方面的全部工作。 2013年6月19日，四川移动成都分公司作为发包方（甲方），与承包方（乙方）北京电信公司签订《中国移动2013年成都青白江区等城域接入光缆网工程施工合同》，冯国民以北京电信公司授权代表的身份在合同中签名。合同约定：北京电信公司采取包工、部分包料的方式承建中国移动四川2013年青白江区等城域接入光缆工程，工程内容包括共建43公里光缆（合8266芯公里）、光交箱56台；2013年7月9日开工，2013年10月31日竣工，实际开工日期以甲方书面指令为准；签约合同价899742.03元，最终以审计定案金额为准。合同第5.1条约定：乙方委派冯国民为乙方代表，该代表为乙方在投标函中填写的拟任本工程的项目经理；合同第19.2条约定：施工合同金额在50万以上的，当工程进度达到50%时，可支付至合同金额的30%即269922.6元，当工程进度达到70%，可支付至合同金额的50%即449871.01元，竣工结算报告送审时可支付至合同金额的70%即629819.42元，结算审计完毕后根据审计意见书及对应的项目材料平衡表支付尾款；合同第19.3条约定：甲方付款时，乙方应提供与付款金额相符的有效票据及进度款申请单，进度付款申请单包括：截至本次付款周期末已实施工程的价款、应支付的预付款和扣减的返还预付款、应扣减的质量保证金、根据合同应增加和扣减的其他金额、农民工用工清单、农民工工资支付清单。 上述青白江段的工程于2013年5月1日开工，2013年11月30日完工，2013年12月20日竣工验收合格。2014年4月，冯国民代表北京电信公司与四川移动成都分公司办理结算，送审金额1278366.6元。2015年4月14日，最终经审核结算的金额为797638.36元。 前述工程施工中及完工后，汪裔以借款单的方式向北京电信公司申领工程款数十万元。 2014年10月17日上午，北京电信公司的“周总”“黄总”“向总”与汪裔、冯国民、罗斌、谭卫红等人开会研究工程相关事宜并形成会议纪要，会议纪要记录：“周总：本次主要协调汪裔工程的账务核对、工程的收尾。冯国民：负责青白江、新都工程，新都工程另分包给肖孟祥，……。整个移动工程的工作服、安全帽共4800元，已由冯国民开支，开票税金冯国民已付，移动公司及监理协调全由冯国民在处理。……。汪裔：成都移动工程按决算08定额的4折（折扣前）计算民工费（含工程施工、结算、交维），两个工程管理员冯国民另发工资及社保（以工程完工为准），青白江工程全由冯国民负责，由公司买社保公积金，新都已付肖孟祥17万元民工费（转账），待与肖孟祥核实。经协商青白江移动工程达成如下协议：冯国民工资按7万元包干，青白江工程总的承包费为08定额的（折扣前）4折计算劳务费，其余费用与新都同等，开票税金由汪裔承担。……。经协商达成如下协议：……；冯国民青白江第一次的劳务费（50%进度款）由汪裔于2014年11月25日支付（利息在2014年10月17日前由冯国民自己承担，利息为5分和7分共计12000元／月，2014年10月17日后利息由汪裔承担，冯国民7万元工资待工程审计完成收款后支付）”。该会议纪要由冯国民、汪裔、向东、罗斌签名确认。 2014年10月20日，冯国民以借款单的方式向北京电信公司请款6万元，北京电信公司将其列入汪裔结账款中，于2014年10月21日向冯国民转账支付了6万元。2014年11月7日，汪裔向北京电信公司四川分公司出具委托支付说明，该说明记载：兹委托北京市电信工程局有限公司四川分公司代汪裔向冯国民支付成都移动2012年光纤数据网（青白江）工程进度款（预付）15万元，同时委托公司收取冯国民民工工资发放记录及相关依据。2014年11月17日，北京电信公司向冯国民转账支付了15万元。2016年2月5日，北京电信公司的财务人员罗萍向冯国民转账支付了5万元。综上，冯国民合计收款26万元。 2016年1月26日，冯国民代表施工队，汪裔代表项目组，双方签订《工程费用结算表》，该结算表记载：冯国民施工队的施工费为518476.74元，已付260000元，应付未付258477元。 一审庭审中，冯国民提交了北京电信公司为其缴纳2013年4个月和2014年全年城镇职工养老保险的缴费信息，拟证明工程系由北京电信公司发包给冯国民。北京电信公司质证认为，为冯国民缴纳社保是工程管理的临时需要，冯国民不是其公司员工，公司未将工程发包给冯国民。 一审庭审中，四川移动公司及四川移动成都分公司认可尚有工程款167447.82元未支付给北京电信公司，但付款前施工方应按合同约定提供农民工用工清单和工资支付清单，冯国民当庭表示其愿意积极提供该资料。 本案在发回重审的诉讼过程中，冯国民的特别授权代理人刘光远以冯国民的名义向一审法院递交追加汪裔为被告的申请书，变更诉讼请求为判令汪裔承担258447元的付款责任，北京电信公司和四川移动公司在未付工程款范围内承担支付责任，但在一审庭审中，冯国民本人坚称其系直接从北京电信公司承包的工程，汪裔仅是工程介绍人，冯国民当庭表示不追加汪裔为被告，坚持仍由北京电信公司承担付款责任的诉讼请求。 一审法院另查明，四川移动成都分公司系四川移动公司的分公司。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，北京电信公司从四川移动成都分公司承包建设工程后，将工程分包给个人，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”的规定，分包合同无效。因工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，作为承包人的实际施工人有权收取工程款。本案争议焦点为与冯国民建立合同关系的相对人是北京电信公司还是汪裔。结合本案证据分析，首先，从冯国民的行为看，其代表北京电信公司与四川移动成都分公司签订施工合同、代表北京电信公司自行组织人员施工、代表北京电信公司与四川移动成都分公司办理结算，冯国民以承包人的名义索要工程款，系工程的实际施工人；其次，从北京电信公司的行为看，其就案涉工程与汪裔签订《项目经营承包责任书》，授权汪裔自行组织人员全面负责案涉工程的实施，在实际施工中，北京电信公司根据汪裔的请款申请拨付工程进度款，北京电信公司与汪裔有直接的合同关系；第三，在北京电信公司、冯国民、汪裔均参与的2014年10月17日的会议纪要中，就冯国民工程款的给付，达成了由汪裔于2014年11月25日支付的协议。北京电信公司于2014年10月21日向冯国民转账支付的6万元，北京电信公司将该款列入了汪裔的应收账款中；北京电信公司于2014年11月17日向冯国民转账支付的15万元，系基于汪裔向北京电信公司四川分公司出具的付款委托；2016年2月5日，北京电信公司的财务人员罗萍向冯国民转账支付5万元后，冯国民合计收款26万元，收款额已达进度款的50%。由此可见，冯国民与汪裔已在履行会议纪要的约定；第四，冯国民起诉主张的欠款258477元，来源于冯国民与汪裔个人签订的《工程费用结算表》，无授权委托书等证据证明汪裔的结算行为系经北京电信公司的授权。综上分析，一审法院认为，因冯国民主张其从北京电信公司分包工程，但双方无书面的分包合同，而北京电信公司与汪裔签订了案涉工程的《项目经营承包责任书》，且工程款系由北京电信公司向汪裔拨付，从以上证据看，案涉工程系北京电信公司分包给汪裔。另，冯国民提交的养老保险缴费证明，证明价值在于其与北京电信公司四川分公司是否形成劳动关系，不能直接认定其以公司职工身份进行施工管理即系公司向其个人发包，冯国民提交的证据不足以证明其与北京电信公建立了承包合同关系，其坚持要求北京电信公司承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。 四川移动成都分公司是案涉工程的发包人，冯国民是该工程的实际施工人，四川移动成都分公司尚欠违法分包人北京电信公司工程款167447.82元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”的规定，四川移动公司及四川移动成都分公司应将工程款167447.82元直接支付给冯国民。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第五十二条第五项，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十六条第二款的规定，判决：一、四川移动成都分公司于判决生效之日起十日内，支付冯国民工程款167447.82元（若四川移动成都分公司的财产不足以承担的，则由四川移动公司补充支付）；二、驳回冯国民其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5177元，由冯国民负担。 二审中，各方均未提交新证据。 二审中，各方一致认为四川移动成都分公司尚欠北京电信公司的工程款为167447.62元，本院审查后认为一审判决中载明的167447.82元确为笔误，应予纠正。除此以外，本院对一审审理查明的其他事实予以确认

一、撤销成都市青白江区人民法院（2020）川0113民初2688号民事判决第二项“驳回冯国民其他诉讼请求”； 二、变更成都市青白江区人民法院（2020）川0113民初2688号民事判决第一项“中国移动通信集团四川有限公司成都分公司于判决生效之日起十日内，支付冯国民工程款167447.82元（若被告中国移动通信集团四川有限公司成都分公司的财产不足以承担的，则由中国移动通信集团四川有限公司补充支付）”为“中国移动通信集团四川有限公司成都分公司于本判决生效之日起十日内，支付冯国民工程款167447.62元（若中国移动通信集团四川有限公司成都分公司的财产不足以承担的，则由中国移动通信集团四川有限公司补充支付）”； 三、驳回冯国民的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5177元，由冯国民负担；二审案件受理费5177元，由北京市电信工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任

审判长田笛 审判员夏伟 审判员李玲 二〇二一年四月二日 法官助理袁龙飞 书记员李丹

2021-06-30