上诉人宣威市大亚建工集团有限公司（以下简称大亚公司）因与被上诉人王晓民、李江平建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省鹤庆县人民法院（2020）云2932民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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大亚公司上诉请求：撤销一审判决第一项中关于大亚公司与李江平承担连带责任的内容，改判驳回王晓民对大亚公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，案涉挡土墙工程与教学楼工程为不同标段工程项目。2016年上诉人中标承建鹤庆县云鹤镇第二小学教学楼工程项目不包含挡土墙工程。2017年鹤庆县教育局对云鹤镇第二小学挡土墙工程单独采购，跟标上诉人承建。上诉人一审时提交了鹤庆县人民政府办公室文件《关于云鹤镇第二小学运动场及挡土墙工程招标相关问题的批复》（鹤府办复［2017］403号）证明了上述事实，一审未予查明错误。二、李江平与王晓民订立合同的行为不构成表见代理。根据《合同法》第四十九条之规定，表见代理指订立合同时相对人有理由相信行为人有代理权，本案王晓民与李江平未签订书面合同，王晓民未提交证据证明其在订立合同时审查核实李江平的身份，有理由相信其有权代理上诉人。云鹤镇第二小学建设项目由上诉人及案外人云南博筑建设有限公司、云南大为建筑工程有限公司等多家公司中标，均由李江平实际施工，在未签订书面合同的情况下，王晓民无法区分李江平有权代理哪家公司。一审已查明王晓民对合同细节概不知情，李江平在“结算单”上加盖大亚公司（教学楼工程）项目印章的时间在工程施工完毕之后，不能证明订立合同时王晓民有理由相信李江平有权代表上诉人，且王晓民承建的挡土墙项目与印章代表的教学楼工程属于不同的项目。三、一审判决上诉人对李江平的债务承担连带责任没有事实和法律依据。本案各方当事人没有约定上诉人对李江平的债务承担连带责任，案涉挡土墙工程由上诉人中标后转包给案外人赵宗琪，赵宗琪又转包给李江平，上诉人和李江平之间无直接法律关系，上诉人对李江平的债务承担连带责任没有法律依据。 王晓民辩称，请求驳回上诉，维持原判。案涉工程是答辩人向李江平承包的，工程一直是李江平在负责，答辩人以为李江平是大亚公司负责人，工程款合计120万元左右，李江平分三次向答辩人支付近100万元，还有20余万元没有支付。 李江平辩称，请求驳回上诉，维持原判。云鹤镇第二小学建设工程是答辩人和案外人赵宗琪共同借上诉人资质投标而来，中标后答辩人垫资施工并成立了项目部，答辩人作为项目部负责人对外代表上诉人将工程分包给王晓民，案涉工程正是答辩人分包给王晓民的工程。分包合同没有盖章是因为印章平时由赵宗琪管理，只有赵宗琪到场才能加盖印章，签订分包合同的时候赵宗琪不在场，结算的时候赵宗琪在场，所以结算表上有上诉人公司的印章。案涉挡土墙工程是王晓民实际施工完成的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人有权主张发包人和转包人连带承担工程款的支付责任。一审判决答辩人与上诉人承担连带责任不当，答辩人是上诉人的代表，应由上诉人直接承担责任。工程款由业主转给案外人赵宗琪，赵宗琪再转给答辩人，目前答辩人尚未收到全部工程款，其中包括案涉工程款。 王晓民向一审法院起诉请求：一、判令二被告共同向原告支付劳务费人民币239986.286元，并支付从2019年4月5日起至款项付清之日止的资金占用费，资金占用费按年利率6%计算。 一审法院认定的事实：2016年，被告大亚公司中标承建鹤庆县云鹤镇第二小学的教学楼工程，案外人云南大为建筑工程有限公司、云南博筑建设有限公司分别中标承建综合楼和设备用房、大门、公厕工程。之后，大为公司、博筑公司及被告大亚公司将工程转包给案外人赵宗琪，后赵宗琪与被告李江平达成口头协议，约定由李江平对工程进行实际施工。2018年，李江平将挡土墙及栏杆工程分包给原告施工。2019年2月，李江平与原告对上述工程量进行了结算，明确了工程量和原告收取100万工程款后，尚欠原告王晓民工程尾款239986.286元。在2019年2月18日《鹤庆县云鹤镇第二小学建设项目挡墙及栏杆班组结算》单上，李江平加盖了“宣威市大亚建工集团有限公司鹤庆县云鹤镇第二中心小学建设（教学楼工程）项目部”印章。同时，原告还与被告李江平签订了一份《挡土墙劳务分包合同协议书》（以下简称协议书），发包方为宣威市大亚建工集团有限公司，该协议书明确了工程概况、承包范围、工期、承包方式、质量要求、工程单价、责任与义务等内容。在该协议书上同时加盖了上述印章。被告大亚公司在开庭当日向一审法院提交了一份鉴定申请，根据庭审中查明的事实，代理人需征求公司意见是否继续申请鉴定，但迄今未予回复。一审法院认为，原告王晓民与被告李江平双方约定由原告完成被告大亚公司承建的鹤庆县云鹤镇第二中心小学建设项目（挡土墙及栏杆工程），该工程现已验收竣工并投入使用。被告李江平亦应支付工程价款。双方间形成转包关系，本案法律关系应定性为建设工程施工合同，按照法律规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。李江平以大亚公司项目部的名义转包工程，转包“协议书”为工程完工后补签，且原告亦不具备施工资质，该“协议书”约定的转包内容无效。本案中，大亚公司认可被告李江平为涉案工程的实际施工人，在“结算单”上，李江平加盖了大亚公司项目部印章，使原告相信李江平有权代表公司，两被告间形成了表见代理关系，结算行为应视为代表了大亚公司。公司对工程有跟踪、监管义务，但公司缺乏监督，亦有过错，故大亚公司应承担连带责任；工程量结算单原告虽未签名，但其认可结算内容，予以采纳。原告承建的挡墙及护栏工程，已投入使用，大亚公司认为该工程系案外人完成，就该事实应当提供证据加以证明，由于公司未能提供证据证明其事实主张，应承担不利的后果。原告分包工程虽不合法，但其完成了约定承建的工程项目，有权要求李江平支付相应的工程尾款。原告要求支付资金占用费的请求，因转包行为违法，不存在违约，不予支持。关于李江平与公司、案外人赵宗琪之间的工程款问题，与本案不属同一法律关系，当事人可视情协商或维权。综上所述，原告要求被告支付工程尾款的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持，对要求被告承担违约责任支付资金占用费的请求，无法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定，判决：一、被告李江平应于本判决生效后六十日内向原告支付工程尾款人民币贰拾叁万玖仟玖佰捌拾陆元贰角玖分（239986.29元）；被告宣威市大亚建工集团有限公司对上述款项与李江平承担连带责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5062元减半收取2531元，原告承担531元，二被告连带承担2000元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审认定的事实，除上诉人认为一审遗漏认定案涉工程是单独招标的项目，与教学楼工程不是一个项目外，双方当事人对一审认定的其余事实无异议。上诉人的异议主张有在案证据鹤庆县人民政府办公室文件《关于云鹤镇第二小学运动场及挡土墙工程招标相关问题的批复》证明，异议主张成立。二审经审理查明，上诉人中标云鹤镇第二小学教学楼工程后，业主方通过跟标形式确定案涉挡土墙工程由上诉人承建。上诉人自认其将案涉工程转包给无施工资质的案外人赵宗琪后，赵宗琪转包给被上诉人李江平实际施工，对上述事实及一审认定的其他事实，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4899元，由上诉人宣威市大亚建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长杨月秀 审判员谷荣华 审判员杨晓钟 二〇二〇年十二月二十一日 书记员卞雅娟

2021-06-30