上诉人张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司（以下简称旺达公司）因与被上诉人杨胜明、李富强追偿权纠纷一案，不服河北省张家口市万全区人民法院（2020）冀0708民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旺达公司的委托诉讼代理人赵建军、被上诉人杨胜明及其委托诉讼代理人龚林郡到庭参加诉讼。被上诉人李富强经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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旺达公司上诉请求：1.依法改判（2020）冀0708民初757号民事判决书第一项判决，判决被上诉人承担192632元的赔偿责任；2.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由:一、本案基本事实。被上诉人挂靠上诉人公司承揽万全区西山产业聚集区恒通中小企业公寓2、3号楼工程时拖欠租赁款被张家口市韵兴建筑机械租赁有限公司二案起诉，桥东区人民法院作出的（2018）冀0702民初541号、（2019）冀0702民初401号判决书和张家口市中级人民法院作出的（2019）冀07民终1163号判决书判决上诉人与被上诉人杨胜明承担了192231.6元和237432元共同还款责任。为此，上诉人被桥东区人民法院总共执行了445207元。二、一审法院认定事实有误。一审法院已经认定的事实：被上诉人挂靠上诉人承揽工程，是租赁物的实际使用人，应当支付相应的租赁费用，上诉人在替被上诉人履行了清偿义务后，有权向被上诉人追偿，判决被上诉人偿还上诉人240007元的被执行款。根据一审法院认定的事实可以得出结论就是被上诉人应承担实际使用租赁物，应承担支付租赁费法律责任的事实。一审法院判决被上诉人承担了支付租赁费的义务却不判决被上诉人承担丢失租赁物的法律责任显然认定事实有误。张家口市桥东区人民法院和张家口市中级人民法院的判决书都认定了被上诉人应当承担未返还租赁物赔偿192632元的责任，而一审法院却认为事实未清，证据不足，这显然与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”免除举证责任的规定相悖。因此，上诉人特上诉张家口市中院，请求依法纠正一审判决。二审中旺达公司补充如下意见：将上诉状中上诉请求第一项的金额192632元变更为205200元。 杨胜明辩称，一、张家口市万全区人民法院（2020）冀0708民初757号判决书，程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。答辩人请求市中级人民法院依法驳回旺达公司不合理且不合法的上诉请求。二、2016年9月10日，我与韵兴公司签署租赁合同时，旺达公司作为我的挂靠公司，加盖了公司公章，并且注明，从9月10日起计算租费，以游德华余欠货为准，但用完后退货数量以现场点清货物双方签字为准（详见退货凭证及双方清场人签字，有证人作证：证明租赁物全部退还）。退货由现使用方（乙方）负责运输装卸费用。（详见张家口市桥东区人民法院档案室000035号租赁合同）这里需要说明的是游德华系周鹏飞轻包工头，2014年4月周鹏飞挂靠旺达公司与张家口恒通中小企业创业园有限公司达成了施工协议，2014年底资金链断裂，周鹏飞无力继续施工下去，时隔1年零9个月即2016年9月10日我接手此工程，挂靠旺达公司。我接手此工程的前一年零9个月期间，施工地失控，造成了租赁物品只有我接管时留存的钢管、扣件、顶丝等物品。我及挂靠的旺达公司同韵兴租赁公司双方有约定，即我只支付现存接管物品的租赁费，旺达公司加盖公章、中证人签字，认可这一客观事实。2016年11月15日我将现存租赁的物品全部进行了结算，已经退还的租赁物品已经在结算单中体现。综上所述，我应偿还旺达公司被执行款240007元。至于未退还的租赁物品，我既未租赁又未使用，旺达公司追偿我全部款的赔付，赔付事实不成立，证据不足，此项赔偿费用应由我挂靠的独立法人旺达公司承担。请求市中级人民法院依法驳回上诉人的请求，维持原判。 旺达公司向一审法院起诉请求:1.判令被告偿还我公司445207元被执行款；2.被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。2016年9月10日，杨胜明挂靠旺达公司与韵兴公司签订租赁施工升降机2台合同一份、租赁塔式起重机2台合同一份，为其承揽的西山产业区恒通中小企业创业园公寓楼2号楼、3号楼施工使用。因旺达公司、杨胜明欠租赁费192231.6元，韵兴公司向张家口市桥东区人民法院提起诉讼，2018年5月8日，张家口市桥东区人民法院作出（2018）冀0702民初541号民事判决书，判决旺达公司、杨胜明给付韵兴公司所欠租赁费192231.6元，并承担诉讼费2072元、保全费1520元。该判决生效后，旺达公司被张家口市桥东区人民法院于2019年1月9日强制执行195207元，其中包括租赁费、诉讼费、保全费、执行费和迟延履行期间债务利息。现旺达公司向杨胜明追偿损失，杨胜明无异议，予以认定。双方有争议的证据和事实：2016年9月10日，杨胜明挂靠旺达公司与韵兴公司签订租赁钢管、扣件、丝杠等建筑材料合同一份，为其承揽的西山产业区恒通中小企业创业园公寓楼2号楼、3号楼施工使用。因旺达公司、杨胜明欠租赁费40000元未支付及价值192632元的钢管11587米、扣件7503个、顶丝857根未退还，韵兴公司向张家口市桥东区人民法院提起诉讼，2019年3月21日，张家口市桥东区人民法院作出（2019）冀0702民初401号民事判决书，判决：一、旺达公司、杨胜明给付韵兴公司所欠租赁费40000元及违约金4800元；二、旺达公司、杨胜明给付韵兴公司未退还建筑材料赔偿款192632元。并承担诉讼费2431元、保全费1770元。杨胜明不服，提起上诉，2019年6月4日，张家口市中级人民法院作出（2019）冀07民终1163号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。旺达公司被张家口市桥东区人民法院于2019年8月1日强制执行250000元，其中包括租赁费、诉讼费、保全费、执行费和迟延履行期间债务利息。现旺达公司向杨胜明追偿被执行款，杨胜明不认可，其主张租赁物品已全部退还。杨胜明举证1.《租赁合同》一份，证明：《租赁合同》中注明“从9月10日起计算租赁费，以游德华余欠货为准，但用完后退货数量以现场点清货物双方签字为准”。杨胜明陈述其接手工地时，有上一位包工者游德华余下的，从韵兴公司租赁的部分建筑材料在建筑物上使用，三方未进行清点，无法得知丢失和现存的建筑材料数量。2016年9月10日杨胜明入场施工，继续使用工地现存的建筑材料，并且又从韵兴公司租赁了一部分钢管、扣件、丝杠等建筑材料，由于杨胜明所使用的建筑材料总数无法得知，故约定以退货数量为准计算租赁费；2.提货单2张，载明租赁物为：钢管总计2050米、接头60个、转卡230个、十字卡300个。退货清单59张、总数退货表1张，载明退还租赁物为：钢管总计49310米、顶丝总数3445个、扣件总数22147个。证明杨胜明退货的数量远大于其提货的数量，其中包括其接手工地时建筑物上遗留的建材。3.证人李某出庭作证，证明：2016年9月5日起，李德祥受雇于杨胜明在案涉工地看大门，自其看大门以来，租赁建材的提货和退货都经过其签字，工地什么东西都没有丢失过，工地上的租赁建材都已退还。旺达公司质证意见为：对《租赁合同》真实性无异议，但与本案关联性不足；退货清单未被张家口市中级人民法院采用，没有作为减轻杨胜明责任的证据，所以在本案中不应采用；证人李某的证言与本案没有关联性。李富强对杨胜明提交的证据及证人证言均认可。旺达公司举证李富强签名出具的《承诺》一份，主张李富强是旺达公司与韵兴公司签订租赁合同的主体。李富强质证意见为：对《承诺》的真实性无异议，但对其主张不认可。杨胜明质证意见为：与我无关，不认可。对有争议的证据和事实，认定如下：1.2016年12月28日李富强出具的《承诺》实质上是保证合同，李富强在杨胜明与韵兴公司的租赁合同关系中处于保证人地位，该保证合同并未约定保证方式，故认定李富强应当按照连带责任保证对杨胜明的债务承担保证责任；2.旺达公司主张其向韵兴公司清偿的40000元租金及4800元违约金应当由实际使用人杨胜明偿还，杨胜明未提出异议，予以认定；3.杨胜明举证的《租赁合同》等证据相互印证，可以证明先有他人挂靠旺达公司与韵兴公司签订租赁钢管、扣件、丝杠等建筑材料合同，杨胜明系接手他人未完成的建筑工程施工，旺达公司、杨胜明与韵兴公司签订租赁钢管、扣件、丝杠等建筑器材合同时，对于租赁物品的数量没有载明，但约定：“从9月10日起计算租赁费，以游德华余欠货为准，但用完后退货数量以现场点清货物双方签字为准”。故旺达公司向韵兴公司承担未退还建筑材料的赔偿责任后，是否应当由杨胜明承担该项赔偿责任，旺达公司对建筑材料丢失是发生在杨胜明租赁期间负有举证责任，但旺达公司未能举证相应证据，本案事实处于混沌不清状态，旺达公司向杨胜明追偿的证据不足，可待有新证据后另行处理。 一审法院认为，旺达公司、杨胜明与韵达公司签订了《租赁合同》，旺达公司、杨胜明与韵兴公司之间形成租赁合同关系。杨胜明挂靠于旺达公司，是租赁物的实际使用人，应当支付相应的租赁费用，旺达公司在履行了清偿义务后，有权向杨胜明追偿。李富强作为连带责任保证人，应当对杨胜明所负担的债务承担连带清偿责任。杨胜明自认应偿还旺达公司塔吊和施工电梯的租赁费192231.6元，故诉讼费、保全费、执行费和迟延履行期间债务利息等相关费用共计195207元应当由杨胜明负担。旺达公司履行了对韵兴公司钢管、扣件、丝杠等建筑材料的租赁费40000元及其违约金4800元的清偿义务，有权向杨胜明、李富强追偿，故对旺达公司的该项诉讼请求，予以支持。对于未退还建筑材料赔偿款192632元，由于未退还的建筑材料是否与杨胜明有关，证据不足，故对于旺达公司要求杨胜明、李富强承担192632元赔偿款及其诉讼费、保全费、执行费共计205200元的诉讼请求，不予支持。综上所述，旺达公司要李富强、杨胜明偿还其445207元被执行款的诉讼请求，一审认定的240007元（195207元＋40000元＋4800元）部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条判决：一、杨胜明于本判决生效之日起十日内偿还张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司被执行款240007元；二、李富强对上述欠款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7978.1元，减半收取计3989.05元，由杨胜明、李富强负担2154元，张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司负担1835.05元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7978.1元，由上诉人张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决

审判长马砚生 审判员梁金前 审判员何燕芬 二〇二一年五月十日 法官助理李华 书记员刘长伟

2021-06-29