上诉人连志武因与被上诉人王海龙、山西通化建筑安装有限公司、龙正国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院（2020）晋0823民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结

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连志武上诉请求：一、撤销闻喜县人民法院（2020）晋0823民初2114号民事判决，依法改判或发回重审；二、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，导致适用法律错误。一审仅以上诉人让工人老高介绍被上诉人王海龙到其工地从事打扫建筑垃圾、打灰就认定被上诉人王海龙系侵权责任法第三十五规定的劳务关系，判决上诉人承担赔偿责任是错误的。1、首先，该条规定是提供劳务一方因劳务自己受到损害的，被上诉人王海龙并非因为劳务自己受到损害的，而是因为第三人侵权受到损害的；被上诉人当时是否在从事上诉人授权范围内的工作时受伤的，一审法院对于该事实认定不清。仅仅依据被上诉人在工地上受伤就要求上诉人承担赔偿责任实在是令人难以信服。因本案被上诉人王海龙在一审经侵权人作为被告，本案的案由应为人身损害赔偿责任纠纷，应适用《侵权责任法》第十六条规定由侵权人承担赔偿责任。2、其次，被上诉人山西通化建筑安装公司（以下简称通建公司）与上诉人签订的分包合同，依据《建设工程安全生产管理条例》第七十八条的规定，上诉人与被上诉人通建公司签订的分包合同系违法分包，该合同无效，上诉人并非与被上诉人王海龙有直接的劳务关系，上诉人只是为该公司招聘的被上诉人王海龙，王海龙的损伤与上诉人无关。因此，一审法院认定事实不清，导致适用法律错误，请二审法院改判或发回重审。二、一审判决认定上诉人承担90%的责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误。首先，从本案发生的事实来看，被上诉人王海龙受伤，是因为被上诉人龙正国的施工队在使用电梯过程中触动了一块模板，模板掉下来将王海龙砸伤。一审判决认定上诉人主观上存在过错是完全错误的，上诉人根本不存在过错。在老高介绍王海龙到工地劳动工作，上诉人对其进行了劳动就业训练，在劳动过程中为其提供了安全帽和其他防护措施，并多次要求在工作过程中一定要求佩戴安全帽，被上诉人王海龙没有按照上诉人的指示佩戴，其存在重大过错。一审法院在没有任何事实支持的情况下就酌情确定上诉人承担90%的责任，很显然一审判决主观臆测认定事实、划分责任。因此，一审判决认定上诉人承担90%的责任与客观事实不符，证据不足，判决错误。三、一审法院认定上诉人赔偿被上诉人的各项金额为73160.22元，显失公平。1、本案中被上诉人王海龙被诊断为：急性闭合性颅脑损伤、及挫裂伤、蛛网膜下腔出血、额骨骨折、左侧额部软组织损伤、急性闭合性胸部损伤、左下肺挫伤、胸部软组织损伤、右侧挠骨下端骨折伴尺骨茎突撕脱性骨折、慢性支气管炎、冠心病、左肾囊肿，住院34天，其医疗费28499.74元让上诉人承担是错误的，因慢性支气管炎、冠心病、左肾囊肿与上诉人没有因果关系，因此治疗该部分的医疗费不应由上诉人承担；2、对于被上诉人鉴定的十级伤残上诉人不予认可，该伤残鉴定机构需要经过上诉人对鉴定材料进行质证，并由上诉人与三被上诉人协商鉴定机构，如协商不成才能由法院指定鉴定机构，该鉴定意见只是由被上诉人王海龙与被上诉人通建公司对鉴定材料质证，由其二人协商的鉴定机构，上诉人并没有参与该质证与协商鉴定机构，该鉴定意见剥夺了上诉人程序上和实体上权力，因此，对于该十级伤残上诉人不予认可，伤残赔偿金不应由上诉人承担；3、本案的被上诉人王海龙是已年满68周岁的老人，已达到法定退休年龄，一般推定为无劳动能力，一审法院判决上诉人承担18000元的误工费完全错误，因此，应驳回被上诉人误工费的诉请；4、护理费应按照每天80元，住院34-15＝19天计算为1520元；5、精神损害抚慰金5000元过高，应为3000元。因此，一审法院认定上诉人赔偿被上诉人的各项金额为73160.22元，显失公平。 被上诉人王海龙辩称，对一审判决没有异议。 被上诉人龙正国辩称：一审判决正确，应予以维持。 山西通化建筑安装有限公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以驳回。1、答辩人与上诉人连志武、被上诉人龙正国之间系工程劳务承包合同关系，答辩人与提供劳务受伤害者王海龙之间不存在任何法律关系；2、提供劳务受伤害者即被上诉人王海龙系经工人老高介绍，到上诉人连志武承揽的工段从事打扫建筑垃圾、打灰的工作，系受其雇佣，为其提供劳务，故其二者之间存在劳务雇佣关系；3、被上诉人王海龙受伤是因其未经安全教育培训即进入建筑工地作业，且没有预见到物件坠落的风险而造成受伤，与答辩人更没有任何法律关系，故答辩人不承担责任；4、一审法院依据侵权责任法及最高院人损解释作出正确、合法的判决，依法应当驳回其对答辩人的诉请。二、至于上诉人诉称的王海龙是他为公司招聘的，与他没有直接劳务关系，更是无稽之谈。何况上诉人在上诉状事实与理由部分第二条第三页上部分中明确载有：在老高介绍王海龙到工地劳动工作，上诉人对其进行了劳动就业训练，在劳动过程中为其提供了安全帽和其它防护措施并多次要求在工作过程中一定要佩戴安全帽等诉称，又怎能说是他为公司招聘的。且上诉人违反合同约定，雇佣年龄超过60周岁以上的人为其提供劳务，更没有尽到安全培训教育义务是导致王海龙受伤的原因之一，与答辩人无关，答辩人不承担赔偿责任。三、事发时是被上诉人龙正国施工队在使用电梯，电梯下降过程中碰落了模板造成王海龙受伤，是事故发生的另一原因，故其对事故也应承担部分责任，答辩人不承担责任。四、《民法典》第一千一百九十二条第二款规定：提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。依据以上规定，一审法院判决接受劳务的上诉人连志武向提供劳务者王海龙赔偿，于法有据，适用法律完全正确。综上，请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 被上诉人王海龙向一审法院起诉称：2020年7月29日下午，在被告施工的闻喜县天府苑一期建设项目工地干活期间，被八楼掉落的约80公分的方形黑色木板砸中，导致头部、右臂及胸部等多处受伤。后工地负责人呼叫120急救车将原告送往闻喜县人民医院救治，诊断为急性闭合性颅脑损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、额骨骨折、左侧额部软组织损伤、急性闭合性胸部损伤、左下肺挫伤、胸部软组织损伤、右侧挠骨下段骨折伴尺骨茎突撕脱性骨折等，后原告住院治疗34天。被告作为施工单位，有义务为原告提供安全的工作环境等。现因被告过错导致原告王海龙受到损害，被告应当承担赔偿原告交通费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、二次手术费等。但被告除支付医疗费28157.54元外，其余赔偿经多次协商未果。综上，为维护原告合法权益，请求依法判令被告赔偿原告医疗费342.2元、误工费22500元、护理费7200元、营养费3000元、残疾赔偿金43240.6元、精神损害抚慰金5000元、二次手术费6000元、鉴定费3500元、交通费2000元、住院伙食补助费3400元，共计96182.8元；本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：被告山西通化建筑安装有限公司为闻喜县天府苑项目的施工总承包方，与被告连志武签订二次结构工程施工协议，将2＃、6＃楼除室外散水、屋面发泡混凝土、植筋外，剩余图纸上所有二次结构、室内装修及屋面工程承包给被告连志武施工；与被告龙正国签订工程劳务合同，将6＃楼垫层以上（包括砼垫层）的基础，主体结构范围内钢筋、模板、混凝土、外架的搭设、拆除，施工现场的围护，打杂和库房、灶房、厕所的搭设及拆除承包给被告龙正国施工。施工期间，被告连志武让工人老高给其找工人干活，经该工人介绍原告王海龙到其工地从事打扫建筑垃圾、打灰的工作，工资按天计算，原告称每天120元，被告连志武称每天150元，事发前的11天工资已结清，而原告称未收到工资。2020年7月29日下午，原告在工地搅拌机旁干活时，上方一块模板掉落砸中右前臂致其受伤，随即被送往闻喜县人民医院，经诊断为：急性闭合性颅脑损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、额骨骨折、左侧额部软组织损伤、急性闭合性胸部损伤、左下肺挫伤、胸部软组织损伤、右侧挠骨下段骨折伴尺骨茎突撕脱性骨折、慢性支气管炎、冠心病、左肾囊肿，住院治疗34天。期间被告山西通化建筑安装有限公司垫付医疗住院费28157.54元，医疗门诊费135.5元。同时被告连志武安排与原告同村工人老高在医院进行护理，护理十余天，原告对此予以认可，且期间原告三餐均由老高给其购买，二人花费900元。2020年12月8日，原告在运城市盐湖区人民医院支付医疗门诊费342.2元。经原告申请，本院委托山西省盐湖区司法鉴定中心对其伤残等级、内固定物取出费用及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该中心于2020年12月11日作出盐湖司鉴中心（2020）临鉴字第549号司法鉴定意见书，鉴定意见为王海龙右前臂损伤达十级伤残；误工期150日，护理期60日，营养期60日；右桡骨内固定物取出费用为6000元。原告支出鉴定费3500元。上述事实有原告王海龙提供的闻喜县人民医院病历一份、运城市盐湖区人民医院医疗门诊费票据两张、司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一张、庭后提供的闻喜县郭家庄镇郭店村村民委员会证明一份、王辉琴、李振荣身份信息一份、被告山西通化建筑安装有限公司提供的二次结构工程施工协议一份、工程劳务合同一份、闻喜县人民医院医疗住院收费票据一张、医疗门诊费票据一张、证人谢某、丁某当庭陈述及当事人陈述在卷予以佐证。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告连志武让工人老高给其找人干活，经老高介绍原告王海龙到其工地从事打扫建筑垃圾、打灰的工作，并口头约定报酬，故认定被告连志武与原告之间存在雇佣关系。被告连志武作为雇主，其对雇员从事的雇佣活动负有监督、管理之责，但其未按相关规定对雇员进行安全生产的教育培训，亦未尽必要、充分的安全保障义务，对施工过程中存在的危险未予充分注意或及时提醒，其对原告受伤的后果主观上存在过错，应承担相应的赔偿责任。原告王海龙为被告连志武提供劳务，未经安全生产教育培训即进入工地作业，且其作为一个成年人应当预见工地上物件坠落的风险，但其疏于自身安全防护，也具有一定过错，故原告亦应承担相应的责任。被告山西通化建筑安装有限公司将闻喜县天府苑项目2＃、6＃楼部分工程分包给被告连志武施工，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须取得相应资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告山西通化建筑安装有限公司在应当知道工程必须发包给有资质企业的情况下，将工程分包给没有相应施工资质的被告连志武，降低了安全生产的条件，放大了安全生产的风险，因此被告山西通化建筑安装有限公司应对被告连志武所负的责任承担连带赔偿责任。因本案原告选择提供劳务者受害责任纠纷进行诉讼，故本院对被告龙正国是否承担赔偿责任不做认定。关于原告王海龙的赔偿项目及数额：1.医疗门诊费342.2元，有票据为证，本院予以认定；2.误工费，原告已经超出法定退休年龄，结合当地居民生活水平及收入情况，并考虑其从事工作的情况，本院酌情认定按每天120元计算，误工期经鉴定为150天，即120元×150天＝18000元；3.护理费，原告认可受伤后被告连志武安排工人在医院进行护理，本院酌情确定护理15天；之后由原告女儿王辉琴护理，原告未能举证证明护理人员的收入状况，可参照每天120元计算，护理期经鉴定为60天，即120元×（60天-15天）＝5400元；4.住院伙食补助费，原告住院34天，考虑到被告连志武安排工人护理期间给原告购买三餐，本院对该部分予以酌减，即（100元×34天）-450元＝2950元，5.营养费，营养期经鉴定为60天，即50元×60天＝3000元；6.残疾赔偿金，可参照山西省上一年度城镇居民人均可支配收入33262元计算，原告伤残程度经鉴定为十级伤残，其67周岁，即33262元×（20年-7年）×10%＝43240.6元；7.精神损害抚慰金，本院酌情认定5000元；8.内固定物取出费用6000元，有鉴定意见书为证，本院予以认定；9.交通费，原告未能提供票据予以证明，但原告受伤住院、家属护理必然产生一定的交通费用，本院酌情认定500元。以上合计84432.8元。结合本案实际及双方各自过错程度，本院酌情确定由被告连志武承担90%的赔偿责任，即84432.8元×90%＝75989.52元；被告山西通化建筑安装有限公司承担连带赔偿责任；其余10%由原告王海龙自行负担。因原告的赔偿款应扣除被告山西通化建筑安装有限公司垫付的医疗费中由原告自行承担的部分，故原告实得75989.52元-28293.04元×10%＝73160.22元。据此，判决：一、被告连志武于本判决生效后十日内赔偿原告王海龙医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、内固定取出费用、交通费合计73160.22元。二、被告山西通化建筑安装有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告王海龙的其他诉讼请求。 本院审理查明的事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1629元，由上诉人连志武负担。 本判决为终审判决

审判长王玉林 审判员高军武 审判员张杰 二〇二一年六月十五日 书记员介宁

2021-06-29