上诉人赵大江与上诉人陕西高速机械化工程有限公司（以下简称陕高公司）因与被上诉人张森、原审被告西安盛唐伟业建设工程有限公司（以下简称西安盛唐公司）、原审被告宁夏公路建设管理局（以下简称宁夏公路局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2020）宁0323民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵大江的委托诉讼代理人刘宏杰，上诉人陕高公司的委托诉讼代理人安征伟，被上诉人张森及其委托诉讼代理人陈磊，原审被告宁夏公路局的委托代理人杨凡到庭参加诉讼。原审被告西安盛唐公司经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结

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上诉人赵大江上诉请求：1.请求依法撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院作出的（2020）宁0323民初28号民事判决第一判项，改判上诉人赵大江不承担付款责任；2.依法判令由被上诉人承担本案一、二审相应诉讼费用。事实与理由：一审法院认为赵大江一直是案涉工程的实际施工人，进而判决赵大江向被上诉人张森支付工程款1047312元属于事实认定错误，应予以纠正。第一，张森是与陕高公司签订协议。张森是与案涉工程项目经理白鹏达成一致，进而在案涉工地实际施工。赵大江并未参与前述合同的磋商过程，没有与张森签订合同的意思表示，更没有就工程单价或施工范围与张森达成口头上的一致或书面签订合同。所以赵大江不是本案合同的相对方。第二，赵大江与张森结算的行为系职务行为。2018年6月后，经协商，赵大江与陕高公司达成口头一致，约定由赵大江代表陕高公司，在案涉工地负责财务工作。赵大江与张森结算也是项目经理白鹏示意，赵大江只是履行财务人员的工作职责，在核算单上签字确认。而核算单和协议上，陕高公司授权赵大江以西安盛唐公司名义签字确认，是为了满足陕高公司在案涉项目中公司对公司结算的财务管理要求，这符合建筑行业的惯例。所以，赵大江没有加入案涉合同之债的意思表示。赵大江认为：赵大江与张森之间没有达成签订并履行合同的合意，赵大江也没有明示或默示加入合同之债的意思表示。本案适用的是建设工程施工合同纠纷，既然张森是与案外人白鹏就合同的履行达成一致，那么案外人白鹏的实际身份也是事实认定的关键。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二项之规定，应追加转包人或违法分包人作为本案第三人。本案应由白鹏加入诉讼中，以查清整个案件事实。而原审法院并未关注此问题，没有查明当事人的真实意思，也没有查明案件真实的法律关系。从而导致本案事实认定过于简单，外观主义的适用明显不当，案件的结果对于赵大江显失公平。综上，一审判决对案件事实认定错误，严重侵害了赵大江的合法权益。请求二审法院查清事实后予以纠正。 被上诉人张森辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.赵大江上诉状中称是张森与陕高公司签订的协议纯属错误，通过一审法庭调查可以明确的是陕高公司将工程转包给了西安盛唐公司，且通过西安盛唐公司的答辩状也能确定该事实，同时根据一审赵大江的庭审自认是西安盛唐公司将工程转包给了赵大江，赵大江与张森签订协议，并进行结算，应当承担付款责任。2.关于赵大江是否是职务行为，因赵大江未提交劳动合同和授权证明等证明，且陕高公司也未认可，对此请法庭予以裁量。3.赵大江与张森签订协议并进行结算并无白鹏的任何签字，也没有证据显示白鹏与本案有任何的关联性，赵大江与白鹏是何关系我方不清楚，也不是本案追加的必要方。且在一审中上诉人也未提出不应予以准许，综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 陕高公司辩称：1.一审判决中关于陕高公司将涉案的路面施工工程分包给了西安盛唐公司，西安盛唐公司又将工程分包给了赵大江，这一认定是符合事实的，应当予以维持。但对于赵大江上诉所称其是我公司的员工，属于职务行为的说法是错误的，在整个施工期间，陕高公司从不认识赵大江，赵大江并不是陕高公司的员工，也没有与陕高公司存在劳动关系的证据。其所称的张森都是与白鹏协商一致进行工程施工的是错误的，也是不符合事实的，赵大江也没有任何的证据证明上述说法成立。2.涉案的工程陕高公司已经分包给西安盛唐公司，且已经结算和支付完毕，不再欠西安盛唐公司任何的工程款。至于张森与西安盛唐公司签订的协议，或者张森与赵大江之间的协议和结算单均应由其自行结算，根据合同的相对性也与陕高公司无关。3.关于赵大江所说的追加白鹏为本案当事人的说法，因白鹏在整个涉案工程中并没有作为一个适格主体身份存在，所以与本案无关，应驳回赵大江的上诉请求。 原审被告宁夏公路局坚持一审答辩意见。 原审被告西安盛唐公司未到庭参加诉讼，庭前也未提交书面意见。 上诉人陕高公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判为驳回张森对陕高公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决不公，公开袒护被上诉人。具体体现在以下几个方面：一、张森所主张的诉讼标的与陕高公司没有任何法律关系，故张森将陕高公司作为本案被告，主体资格不适格。一审判决认定陕高公司向张森对赵大江欠付张森的工程款承担连带支付责任，属于事实认定错误。1.2018年2月29日，陕高公司与西安盛唐公司签订了《设备服务合同》，将国道338线盐池（蒙宁界）至红寺堡段公路第五合同段工程分包给了西安盛唐公司。首先，2017年宁夏公路局对国道338线盐池（蒙宁界）至红寺堡段公路第五合同段进行旧路改扩建项目，2017年5月22日，陕高公司通过招投标方式成为中标人。2017年6月12日，宁夏公路局与陕高公司签订了《公路工程施工合同书》。合同约定，由陕高公司作为总承包方对该项目进行建设施工。陕高公司与西安盛唐公司于2018年2月29日签订《设备服务合同》，合同约定由西安盛唐公司向上诉人提供设备，用于国道338线盐池（蒙宁界）至红寺堡段公路第五合同段工程路基、路面施工。设备服务期限为2018年3月1日起至工程结束，合同总价为10343303元。上述双方合同均系当事人真实意思表示，合同有效。目前该工程已经全部施工完毕，并已经投入使用。2.陕高公司已经按照《设备服务合同》约定并根据双方最终《结算单》支付完毕工程款，履行了合同义务，不存在欠付工程款的情况。西安盛唐公司分包的工程完工后，2019年6月4日，双方实际结算金额共计8809758元，陕高公司己经将上述款项支付完毕，完全履行了合同义务。上述事实陕高公司有《结算单》和《银行流水》为证。因此，陕高公司已经按照合同约定向西安盛唐公司全额支付了工程款，全部履行了合同付款义务，不存在拖欠工程款的情况。3.陕高公司从不认识张森，与张森没有任何法律关系，从未向其结算过工程款，故张森将陕高公司作为本案被告属于主体资格不适格。其他人与张森之间的工程欠款与上诉人无关。陕高公司根本不认识张森，也不认识张森摊铺碾压作业队的工人，从未向其分包过工程，双方也从未结算过工程款。张森所称陕高公司向其结算过工程款不属实，张森也没有证据可证实上述事实，不应得到法律的支持。张森在诉状中陈述，其于2018年7月与陕高公司项目经理白鹏协商分包涉案工程中的水稳层、厂拌冷再生和沥青混凝土的摊铺碾压工程，且口头约定了工程单价及施工范围，并不属实，其也没有任何证据证明该事实，该说法纯属于是无中生有，混淆是非，同样不应得到法律的支持。反之，张森在诉状中表明，其与西安盛唐公司或者赵大江就工程量和价款进行了多次结算，并约定由西安盛唐公司或者赵大江进行结算，充分证实了张森与其他人存在合同关系。根据合同相对性，张森应当向合同的相对方西安盛唐公司或者赵大江索要工程款，陕高公司不是本案的适格被告，张森与其他人之间的欠款与陕高公司无关，陕高公司也从未指定过任何人向张森进行结算，张森的表述脱离事实，纯属子虚乌有。4.赵大江不是陕高公司的员工，赵大江在一审中称其是陕高公司的人没有任何事实依据和法律依据，纯粹属于逃避承担责任的借口。陕高公司不认识赵大江，赵大江在陕高公司中既没有在职工名册中备案，也从未与之订立书面劳动合同，从未受过陕高公司规章制度管理，为陕高公司提供劳动。一审中，赵大江称其为陕高公司的员工，但并未提供充足的证据证明，属于强行推卸责任，毫无事实和法律依据，不应得到法律的支持。5.鉴于上述几点，陕高公司没有任何法律依据和法律义务对赵大江下欠的工程款承担连带支付责任，一审判决认定事实错误。陕高公司已经依据《设备服务合同》约定的义务履行完毕并结算完毕，不存在欠付工程款的情况。陕高公司从不认识张森，张森所主张的诉讼标的与陕高公司没有任何的法律关系，张森将陕高公司作为本案被告主体资格不适格，其他人与张森之间的工程欠款与上诉人无关。赵大江更不是陕高公司的员工，陕高公司没有任何法律依据和法律义务对赵大江下欠的工程款承担连带支付责任，一审判决认定事实错误。二、陕高公司已经就分包给西安盛唐公司的工程结算完毕，完全履行了合同义务，一审判决基于《中华人民共和国合同法》，《中华人民共和国民法总则》，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定陕高公司向赵大江对张森的欠款承担连带支付责任属于适用法律错误。陕高公司己经就与西安盛唐公司签订的《设备服务合同》履行完毕且结算完毕，有结算清单与支付的银行流水相吻合，因此，在工程款项结算完毕的前提下，陕高公司没有义务对其他人欠付的工程款承担责任，也不应对根本不认识的张森承担付款责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权力的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，正是因为陕高公司按照合同约定履行了合同义务，不存在拖欠工程款的行为，所以陕高公司所为完全符合《合同法》关于双方要全面履行合同义务的规定，也不应再适用关于建设工程司法解规定的在欠付工程款范围内承担责任。至于张森与其他人的欠款应由其自行进行结算，与陕高公司无关。一审判决以上述法律依据认定陕高公司在欠付工程款范围内向其他人对张森的工程欠款承担连带责任，显属适用法律错误。三、判决不公。建立在认定事实明显错误及适用法律错误的基础上，一审判决袒护张森，对于陕高公司不公正。陕高公司已经将分包的工程结算完毕，不存在拖欠工程款的行为，至于张森与他人之间的工程结算，应由其自行解决，与陕高公司无关。 被上诉人张森辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.陕高公司作为被诉主体资格适格，陕高公司将其身份定性为发包人明显错误，其在工程中标后将工程转包，张森作为实际工程人，将转包人违法分包人列为被告起诉符合建工司法解释第26条的规定。2.陕高公司称已经给西安盛唐公司付清了工程款，这不是其免责的事由，其是否付清不能对抗张森，对张森不发生法律效力，否则建工司法解释第26条的规定就失去意义，对转包违法分包的违法行为也失去了惩罚的立法本意。建工司法解释也仅规定发包人在欠付款内承担支付责任。3.通过一审调查张森向法庭提交了从冯记沟乡调取的调解协议书，该证据反映了陕高公司代张森向其作业队的工人支付工资的事实，同时也根据一审的庭审反映了陕高公司向张森以工人工资的名义支付工程款的事实，故其称与张森无关不属实。 赵大江辩称，陕高公司的上诉明显是在逃避责任，其关于案件事实的陈述也是为了逃避责任，陕高公司代理人称不认识赵大江和张森，我方认为可能是代理人不认识而已，因为自始至终陕高公司的项目部就一直设在工地，工地实际管理的也是项目部，虽然签订了转包合同，但是陕高公司的项目部一直没有脱离实际管理。张森来到工地施工也就是和项目部的白鹏进行接洽的，前期向白鹏的付款也是由陕高公司完成的，作为一个国有企业，承包人的工地管理混乱，陕高公司难逃其责，应当承担付款责任，这跟国有资产的流失无关。 原审被告宁夏公路局坚持一审的答辩意见。 原审被告西安盛唐公司未到庭参加诉讼，庭前也未提交书面意见。 被上诉人张森向一审法院起诉请求：1.判令被告赵大江、西安盛唐公司、陕高公司共同向原告支付工程款1340123元；2.判令被告宁夏公路局在未付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.判令由四被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月12日，被告宁夏公路局将“国道338线盐池（蒙宁界）至红寺堡段公路第五合同段”项目工程依法发包给被告陕高公司，双方于同日签订了《公路工程施工合同书》。此后，被告西安盛唐公司从被告陕高公司协商承包了案涉工程，另将所承包的工程再次转包给了被告赵大江，双方分别签订了对应的书面协议予以确认（此事实由被告西安盛唐公司、赵大江庭审自认，后经法院核实确认）。2018年7月，原告经与案涉工程的项目经理白鹏协商，带领工人进驻施工现场，就其中的“路面摊铺碾压”实际进行了施工。2019年6月21日，被告赵大江以被告西安盛唐公司代表人的名义与原告签订了“协议”一份，约定双方分别于2019年6月24日、26日就原告所施工的路面摊铺碾压工程价款进行第一、二轮的协商，最终以第二轮协商的价款为准，且被告西安盛唐公司或赵大江需于2019年8月30日向原告结清确定的结算金额。2019年7月6日，被告赵大江又以被告西安盛唐公司委托人的名义与原告签订了“西安盛唐公司与张森摊铺碾压作业队成本核算表”，经核，双方确认的总价款为2809752元。2019年8月20日，原告所带作业队工人郝成宗、王建等22名工人经向原告索要欠下的劳务工资未果，后在盐池县冯记沟乡人民调解委员会的主持下，直接与被告陕高公司达成了调解协议，被告陕高公司承诺于2019年9月1日前替原告付清该22名工人的劳务工资共计114940元。另查明，原告自认被告陕高公司以工人工资的名义给其已支付了1762440元工程款，其中包含了上述人民调解协议书确认的22名工人工资114940元；被告宁夏公路局亦自认案涉工程现已完工，并经验收合格后投入了使用，但其尚有5%左右的工程款未给被告陕高公司结清，因总工程款尚未审计核算，故暂无法确认未付款项的具体金额。 一审法院认为，依据上述查明的事由，足以综合反映出被告陕高公司、西安盛唐公司及赵大江就案涉“国道338线盐池（蒙宁界）至红寺堡段公路第五合同段”项目工程存在逐级违法转包的情形，一审法院对此依法予以认定。而被告赵大江虽辩称“其在施工中期退出了工程施工，此后只是以陕高公司员工的身份，接受该公司的授权委托，以上一级承包单位即被告西安盛唐公司的名义与原告核算了工程款”，但其并未就此提交任何类似退工协议书、员工证明等证据相佐证，故一审法院对此依法不予采信。一审法院结合原告提供的证据（张森作业队成本核算表及调解协议书），另参照到庭各方当事人的庭审陈述，依法认定原告确系案涉总工程中“路面摊铺碾压”工程的实际施工人，据此，一审法院综合认定原告与被告赵大江就该部分项目工程实际形成了事实上的转包施工法律关系，赵大江虽另辩称“原告已收工程款均由被告陕高公司直接支付”，但仍不足以对二者上述转包事由产生直接、充分的否定影响，故对此依法不予以认定。综上，依据相关法律规定，原告作为实际施工人，在工程竣工验收合格的情况下，有权按照结算认定的工程价款向被告赵大江主张下欠款项；被告陕高公司、西安盛唐公司逐级违法分包案涉工程，对被告赵大江欠付原告的工程款，应当承担连带支付责任。被告西安盛唐公司虽辩称“其只签署书面合同，并未实际施工，对于工程的全部施工及前期价款结算、支付均未参与，也不知情”，但并未举证证明，其该部分意见缺乏相应的事实及法律依据，一审法院对此不予采信认定。被告宁夏公路局作为发包方，在工程验收合格并投入使用后，自认尚有5%的工程款未给一级承包方即被告陕高公司结清，故其应当对在未付工程款范围内对原告承担责任。另外，对于原告主张的下欠工程款具体金额，应为原告与被告赵大江第二轮核定的2809752元，再核减掉原告自认已付清的1762440元，计得1047312元，而其另主张的292811元未确认工程款，因缺乏相应的证据证明，故一审法院依法不予认定。综上所述，原告主张被告赵大江支付下欠工程款1047312元，被告陕高公司、西安盛唐公司承担连带付款责任，被告宁夏公路局在未付工程款范围内连带担责的诉请成立，应予支持。被告陕高公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了自己的抗辩权。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵大江支付原告张森下欠工程款1047312元，于本判决生效后二十日内一次性付清；二、被告陕西高速机械化工程有限公司、西安盛唐伟业建设工程有限公司对上述欠款承担连带支付责任；三、被告宁夏公路建设管理局在未付工程款范围内对上述欠款承担连带支付责任。案件受理费用16861元，由原告张森负担2635元，由被告赵大江、陕西高速机械化工程有限公司、西安盛唐伟业建设工程有限公司、宁夏公路建设管理局负担14226元。 本院二审审理期间，被上诉人张森、原审被告宁夏公路局和原审被告西安盛唐公司均未提交证据。上诉人陕高公司提交了三组证据。一、《公路工程施工合同书》，证明：1.2017年公路管理局对国道338线盐池（蒙宁界）至红寺堡段公路第五合同段进行旧路改扩建项目，2017年5月22日，陕高公司通过招投标方式成为中标人。2017年6月12日，宁夏公路局与陕高公司签订了《公路工程施工合同书》。合同约定，由陕高公司作为总承包方对该项目进行建设施工，合同金额为82400004元。该合同系双方真实意思表示，合法有效。2.张森对陕高公司的诉讼请求及理由不成立，依法应予驳回张森对陕高公司的诉讼请求。二、《设备服务合同》、《设备租赁结算书》。证明：1.陕高公司与西安盛唐公司签订的《设备服务合同》，约定陕高公司将部分工程分包给西安盛唐公司，工期自2018年3月1日起至工程结束，暂定合同总价为10343303元。该合同系当事人双方真实意思表示，合法有效。2.目前该工程已经全部施工完毕并投入使用，陕高公司已就分包工程与西安盛唐公司全部结算完毕，结算金额为8809758元。3.张森对陕高公司的诉讼请求及理由不成立，依法应予驳回张森对陕高公司的诉讼请求。三、《转账凭证》、《收款收据》。证明：1.陕高公司根据《设备服务合同》的约定，向西安盛唐公司支付了全部的设备租赁费共计8809758元，已经支付完毕并结算完毕，全部履行了合同义务。2.陕高公司不存在对西安盛唐公司欠付工程款的情况，张森的欠款与陕高公司无关。3.张森对陕高公司的诉讼请求及理由不成立，依法应予驳回张森对陕高公司的诉讼请求。 被上诉人张森质证，对证据一的三性无异议，但对证明目的有异议；对证据二中的《设备服务合同》的真实性与关联性无异议，但对合法性和证明目的有异议，对《设备租赁结算书》的真实性无法核实，退一步讲即便真实也不是陕高公司的免责事由；对证据三的真实性无法核实，也无法核实与本案有关联性，对证明目的有异议，同时其是否付清也不是其免责事由。 上诉人赵大江质证意见，对证据一无异议；对证据二的真实性认可，但是与本案无关，对其证明目的不予认可，因为陕高公司只是出示了和西安盛唐公司的部分合同，付清仅是这一部分的款项，其与西安盛唐公司还有一个劳务合作协议，金额是76296300元，在第一次开庭审理时西安盛唐公司就已确认了该事实，其代理人闫东出庭就带了该份合同，但是没有向法庭出示，我方随后已拍照留底。西安盛唐公司和赵大江签订了工程施工协议，金额是82400004元，这个价格和陕高公司的中标价格吻合；对证据三的真实性认可，但和本案无关，对其证明目的不认可，理由同证据二的理由一致。 原审被告宁夏公路局质证意见，对证据一无异议；对其他证据因并非是宁夏公路局出具的，与我方无关，不发表质证意见。 上诉人赵大江提交证据陕高公司与西安盛唐公司签订的劳务合作协议书复印件一份，签订时间为2018年1月30日，金额76296300元。证明：陕高公司和西安盛唐公司并非只有庭审中陕高公司出示的那一份合同，陕高公司称向西安盛唐公司付清了全部工程款是不属实的。 上诉人陕高公司质证意见，对证据的真实性有异议，该证据不是原件，盖章处也看不清，该证据也与本案客观事实不符，陕高公司对该项目的开工日期是2018年3月份，陕高公司也是于2018年3月份将涉案的工程劳务工程部分分包了杭州龙源建筑劳务公司，赵大江提供的该证据的合同内容及日期，均与本案的施工情况不符。该证据的合同金额为7629万元，与总发包合同金额8240万元几乎相差无几，从本案陕高公司分包的工程金额及实际履行的金额是完全不相符的，对证明目的不认可。 被上诉人张森质证认为，证据系复印件对真实性无法核实，同时也与我方无关联，对证明目的无异议。 原审被告宁夏公路局质证认为证据与其方无关，不发表质证意见。 本院对上述证据中当事人对真实性均无异议的予以认可，对证明目的结合案件综合认定。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28452元，由上诉人赵大江负担14226元；由上诉人陕西高速机械化工程有限公司负担14226元。 本判决为终审判决

审判长韩芬 审判员艾进春 审判员侯士俊 二〇二一年六月四日 书记员常慧慧

2021-06-29