上诉人张良，不服吉林省和龙林区基层法院（2020）吉7502民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张良的委托诉讼代理人韩继强、被上诉人李先茂的委托诉讼代理人谭学根、原审被告十一局的委托诉讼代理人郑帅、原审被告湖北龙铁诚建筑有限公司的委托诉讼代理人孙国军参加诉讼。本案现已审理终结

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张良上诉请求：一、请求依法撤销和龙林区一审法院（2020）吉7502民初123号判决，依法改判或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人李先茂作为驾驶人员，不仅驾驶车辆，还应对车辆进行维护，排除车辆安全隐患，安全驾驶和操作车辆，本次事故是被上诉人李先茂没有尽到安全保障义务及规范操作车辆造成的，因此被上诉人李先茂应该承担本次事故的主要责任，而不是车辆所有者即上诉人承担本次事故的全部责任。庭审中被上诉人李先茂出示了一份没有证明人签字的被上诉人与其父母的关系证明，该份证明只是证明了与被抚养人身份关系，并没有证明其父母没有生活来源，其次被上诉人的父母系农村户口，他们有专属的家庭土地承包地，他们有生活来源，故由上诉人承担抚养费是错误的。二、一审法院程序违法，一审庭审期间，上诉人多次提出鉴定检材、程序异议并向法院书面提出重新申请司法鉴定的请求，人民法院应当组织并摇号选择鉴定机构进行鉴定，但法院没有组织选择鉴定机构进行重新鉴定，严重违反法律程序。请贵院依法维护上诉人的合法权益。 李先茂辩称：一、对突发事故车辆进行驾驶前的检查，任何人包括李先茂都无法完成，且其驾驶该车时已系安全带，故李先茂对该突发事故无任何过错，不应承担责任。二、鉴定所依据的第一腰椎等住院诊断结论，与旧伤的第四腰椎明显无关。三、根据最高法民诉证据规定第41条，对单方委托鉴定的司法鉴定意见，申请重新鉴定必须有证据或理由足以反驳，而上诉人并未向法庭提交，且书面申请明显超过15日的鉴定期限，法庭不应准许重新鉴定。四、关于鉴定结果，在一审中上诉人均对鉴定所依据的住院诊断无异议，对李先茂本人到司法鉴定所鉴定的事实也无异议，故该结论真实可信。五、李先茂父母两人共计1200元／年的养老金无法维持基本生活，且户口本也证明上诉人的父母年过60岁，且事实上也无力耕种土地，上诉人应当承担被扶养人的生活费。请二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。 原审被告十一局辩称：一、我方不应是被上诉人，李先茂不是我方雇佣人员，没有雇佣关系和法律关系。二、对于李先茂受伤我方没有过错。三、鉴定结论存在问题，李先茂自行鉴定不符合法律规定，我单位还为施工人员购买了工伤人身保险。 原审被告龙铁诚建筑有限公司辩称：一、一审法院认定事实错误，本次事故是被上诉人李先茂没有尽到必要的检查维护义务、违规操作车辆所致，李先茂应当承担事故主要责任。二、一审法院证据采信错误，李先茂用以证明与其父母关系的村民委员会证明，无经办人签名，违反法律规定；其次，不能证明其父母没有生活来源；该证据所证明李先茂父母共育有三个子女，不具有证明力，应当由公证机关出具关于对李先茂父母子女情况证明。三、一审法院定案依据错误，李先茂对伤残情况自行鉴定，在提出重新鉴定申请后，法院未予以准许，严重违反法律程序。四、被扶养人生活费应当按照受诉法院所在地相关标准计算。 李先茂向一审法院提出诉讼请求:一、判令张良、十一局、龙铁诚建筑有限公司连带偿付李先茂后续治疗费15000元、误工费21000元、交通费500元、营养费2700元、残疾赔偿金150404元、被扶养人生活费96000元、精神损害抚慰金8000元，合计293604元。二、判令张良、十一局、龙铁诚建筑有限公司承担案件受理费、鉴定费。 一审法院认定事实：2019年9月，张良雇佣李先茂为其开车运输土石方，双方约定每月劳动报酬为7000元。之后，张良为李先茂提供了其购买单独的二手工程自卸车。2020年7月6日19时许，李先茂驾驶车辆倒渣时，该车液压系统突然发生故障，已升起的车斗突然坠落，导致在驾驶室内的李先茂受伤。2020年7月7日，李先茂入延边医院住院治疗。经诊断，伤情为：第1腰椎椎体爆裂骨折，腰背部软组织挫伤，胸外伤，双肺挫伤。2020年7月16日临床治愈出院。李先茂住院期间的医疗费32610.47元已由张良及十一局进行了垫付。2020年9月21日，李先茂自行委托吉林延平司法鉴定所对其伤情进行鉴定。2020年9月23日，吉林延平司法鉴定所作出鉴定意见为：被鉴定人李先茂本次损伤评定为1人护理90日；营养期评定为90日；本次损伤后期医疗费评估为15000元。经查明，张良系龙铁诚公司雇员。十一局与龙铁诚建筑有限公司之间系分包关系。十一局与龙铁诚建筑有限公司均具有相应的施工资质。李先茂现有子女两人，长女李泽彤，2006年3月29日生，现年15岁；次女李函益，2010年7月26日生，现年4岁；李先茂有父母二人，父亲李世国，1953年2月15日生，现年67岁；母亲邓伸翠，1956年2月13日生，现年64岁，二人均为农村户籍。李先茂共有兄弟姐妹三人。另查明，湖北省高级人民法院于2019年12月31日下发了鄂高法【2019】158号关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知，该通知规定自2020年1月1日起湖北省启动人身损害赔偿案件统一城乡赔偿标准试点工作。对于被扶养人生活费，统一按照湖北省上一年度城镇居民人均消费支出标准计算赔偿金额。湖北省2020年损害赔偿标准中，城镇居民人均可支配收入为每年37601元，城镇居民人均消费支出标准为每年26422元。 一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一十条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案李先茂与张良经朋友介绍相识，双方口头约定由李先茂为张良开车，劳动报酬为每月7000元。且李先茂的部分报酬及李先茂住院期间的医疗费也是由张良支付的，故李先茂与张良之间形成劳务关系。张良作为雇主对李先茂在工作中受到的损害应当承担民事赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一十条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”龙铁诚建筑有限公司将部分土石方运输工程发包给不具有相应资质的张良，存在过错责任，应当与张良对李先茂的损害承担连带赔偿责任。对于十一局诉讼主体是否适格问题。因十一局在本案中不具有过错责任，故李先茂要求其承担连带赔偿责任的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。对于张良、十一局、龙铁诚公司均主张李先茂第4腰椎有旧伤，李先茂隐瞒事实，亦应承担相应责任。法院认为，李先茂本次损伤部位为第1腰椎，与张良、十一局、龙铁诚公司主张的李先茂第4腰椎旧伤之间无关联性，故对张良、十一局、龙铁诚公司主张李先茂亦应承担一定责任的请求不予支持。对于张良、十一局、龙铁诚公司对李先茂提供的司法鉴定意见书均提出重新鉴定问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”因张良、十一局、龙铁诚公司均未能针对李先茂提供的鉴定意见书提供足够的证据予以反驳，故应承担举证不能的法律后果，对张良、十一局、龙铁诚公司均申请重新鉴定的请求不予支持。对李先茂的赔偿适用标准问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。”因李先茂的住所地为湖北省巴东县野三关镇水井淌村三组8号，故其残疾赔偿金及被扶养人生活费计算标准按湖北省赔偿标准计算为宜。即李先茂的残疾赔偿金应为37601元×20年÷20％＝150404元。被扶养人生活费：李泽彤（2005年3月29日生）26422元×3年×20％÷2人＝7926.60元；李函益（2016年7月28日生）26422元×14年×20％÷2人＝36990.80元；李世国（1953年2月15日生）26422元×13年×20％÷3人＝22899.06元；邓伸翠（1956年2月13日生）26422元×16年×20％÷3人＝28183.47元，总计95999.93元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”故李先茂的残疾赔偿金总额为246403.93元。对于营养费，李先茂虽经鉴定营养周期为90日，但未能提供证据证明营养费给付标准，且李先茂的住院病例中也未有其关于需要加强营养的医嘱，故对李先茂的该项主张不予支持。关于误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的司法解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因李先茂受伤时从事的行业为建筑业，故李先茂的误工费标准应按其诉讼法院所在地即吉林省2019年度国民经济各行业职工平均工资中建筑业标准计算。李先茂主张该误工费计算至定残日前一天的请求符合法律规定，应予支持。李先茂受伤日为2020年7月6，定残日前一天为2020年9月22日，共计79天。即79天×207.71元＝16409.09元。关于精神损害抚慰金，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的司法解释》第十八条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。本案李先茂的伤残等级为9级，对李先茂精神上造成一定损害，故其主张精神损害抚慰金的请求应予支持，但本案李先茂主张精神损害抚慰金8000元的数额偏高，法院酌情确定赔偿李先茂精神损害抚慰金3000元为宜。关于鉴定费，有吉林延平司法鉴定所出具的鉴定费票据予以证实，应予支持。对于交通费，因李先茂未能提供相关交通费票据，故不予支持。对李先茂的复印费，因有延边医院的票据予以证实，应予支持。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的司法解释》第十一条第一款、第二款，第十七条第一款、第二款，第十八条，第二十条，第二十二条，第二十四条，第二十五条，第二十八条，第三十条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条的规定，判决如下：一、被告张良于判决生效后十日内赔偿李先茂残疾赔偿金246403.93元，误工费16409.09元，后续治疗费15000元，精神抚慰金3000元，鉴定费1900元，复印费227元，共计282940.02元；二、被告湖北龙铁诚建筑工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5704元，减半收取2852元，由被告张良、湖北龙铁诚建筑工程有限公司承担。 二审经审理查明的事实与一审基本一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5704.00元，由上诉人张良负担。 本判决为终审判决

审判长张林龙 审判员南日虎 审判员刘冬 二〇二一年三月二十九日 书记员刘珣

2021-06-29