上诉人凌河区会华打井服务中心（以下简称会华打井中心）因与被上诉人锦州市新大地房屋开发有限公司（以下简称新大地公司）、锦州缔一建筑安装有限责任公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人会华打井中心的委托诉讼代理人商连发、刘贵金，被上诉人新大地公司的委托诉讼代理人刘颖、杨菡婷，一建公司的委托诉讼代理人张崇江到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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会华打井中心上诉请求：一、依法撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初2014号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实。上诉人在发回重审开庭时当庭变更诉讼请求，请求被上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司对剩余4.5万元工程款承担给付责任，被上诉人锦州市新大地房屋开发有限公司对4.5万元承担连带给付责任。该请求并未突破合同相对性。锦州市新大地房屋开发有限公司是工程发包人，上诉人是实际施工人，锦州缔一建筑安装有限责任公司是工程转包人及合同当事人。一审法院己经查明锦州市新大地房屋开发有限公司尚未给付4.5万元，故一审法院判决驳回该请求是错误判决。2、8张签证单工程量289589.5元是合同外新增工程量，不在合同死包工程量范围内，一审法院认定不是新增工程量，是事实认定错误，导致判决错误。上诉人与锦州缔一建筑安装有限责任公司签订的合同明确了合同内的工程内容：基坑放坡外边线34ｍ×60ｍ，基坑深6.0ｍ。基坑西侧及南侧门卫房采用直径159ｍｍ钢管支护，单根钢管长7-8ｍ，钢管粧间距400-500ｍｍ,锚索43根、腰梁一排，边坡处采用挂网喷砼，坡外外喷1米；工程价款44.5万元，一次性包死；签证单的工程内容不是死包合同约定的工程内容，详见每张签证单。第一张签证单签证原因是：原先对基坑施工场地东北角基坑侧壁部分己经进行挂网喷砼现阶段由于甲方（发包方幼儿园）对此部分进行调整，要求挖除己经喷砼的区域，要求施工方对修改区进行重新喷砼，面积为172平方米。该工程量是新增工程量，与合同无关。第二张签证单签证原因是：发包人要求上诉人在场地北侧化粪池区域进行钢管粧加固共计61根，每根长7米，每根打入土层5015米，外露1085米。该工程量与合同工程量无关，是新增工程量。第三张签证单签证原因是：发包人要求场地北侧新增加第一道腰梁30米，第一排锚索20根，每根锚索长13米，第一道腰梁以上喷锚72平方米，并附尺寸要求，与合同无关。第四张签证单签证原因是：发包人要求在场地西侧增加第二排加固，腰梁长13米，锚索14根，单根长13米，合同约定西侧腰梁一排，与死包合同无关。第五张签证单签证原因是：发包人要求场地北侧增加第二道腰梁30米，第二排锚索20根，每根Ｉ3长，两道腰梁之间附加喷砼60平方米，并附尺寸要求，与死包合同无关。第六张签证单签证原因是：发包人要求场地北侧第二道腰梁以下喷砼面积55平方米。第七张签证单签证原因是：合同外主楼东侧人工挖桩共挖粧5根，附尺寸要求，与死包合同无关。第八张《说明》是据合同规定，基坑腰梁等所用槽钢、无缝钢管由上诉人拆除，并上诉人自行处理，签证原因是：发包方幼儿园禁止拆除，作价3万元给予上诉人补偿，与合同无关。由此可见，上述8张签证单不是死包合同内的工程内容，是死包合同之外新增的工程量。8张签证单的签证原因证明了是发包方要求上诉人进行合同外施工，与死包合同无关，并由发包人代表签字认可，最终成果由发包方锦州市新大地房屋开发有限公司享有。虽然上诉人与发包方锦州市新大地房屋开发有限公司没有重新签订合同，但根据享有权利承担义务的原则，发包方应依法承担签证单所确定的工程量给付义务。关于无证据证明图纸变更问题。上诉人与被上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司签订的合同，并没有要求上诉人按图纸施工，只是约定了一次性死包合同的工程内容。根据幼儿园提供的图纸，基坑北侧应当支护，但被上诉人为了省钱并未要求上诉人北侧支护，仅仅是西侧及南侧部分支护，锚索43根，腰梁一排。上诉人是按合同施工，不是按图纸施工。在北侧喷砼结束后，发生坍塌，发包方重新要求打钢管粧及两排锚索及腰梁，重新喷砼，西侧再增加一排腰梁，导致新增工程量。因此，签证单与工程图纸是否变更无任何关系。关于签证单没有被上诉人盖章问题。签订合同时无法预料全部情形，签证单是所有工程的惯例，在施工过程中出现合同外情形，必须及时处理，无需发包方盖章，只要发包人在签证单上签字，即表示对新增工程量的认可，这与新增工程量发生的时间是否在合同履行期内无关系。对于死包合同而言，只要是出现死包合同工程量以外的工程量，必须签订签证单，否则施工人不可能继续施工。因此，一审法院认为上诉人与锦州缔一建筑安装有限责任公司是死包合同，且签证单大多是在合同履行期间发生的工程量，不能证明签证单是合同外新增工程量，是事实认定错误，据此驳回对8张签证单请求是错误的。3、一审法院适用法律错误。上诉人无资质，合同无效，但该工程己经施工完毕并交付使用，一审法院以合同无效判决驳回请求，是典型的法律适用错误。 新大地公司辩称，一审认定事实基本清楚，证据充分，适用法律基本正确，应当予以维持。1、被上诉人与一建公司签订的合同为总价合同，该工程已竣工验收完毕，工程结算也已完成。被上诉人并不欠一建公司工程款，因此上诉人不能将新大地公司作为本案的诉讼主体。2、关于签证单的问题。8张签证单实为因上诉人在施工过程中出现了质量问题而产生的返工形成的，不应当另行计算。同时，上诉人与一建公司的分包新大地公司并不知晓，新大地公司与一建公司在建筑工程施工合同中约定的是不允许分包，因此对这8张签证单的工程量所产生的费用新大地公司不予承担、给付。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 一建公司辩称，鉴于一审法院已经判决驳回上诉人的上诉请求，同意一审法院的观点。同意新大地公司的观点。同时说明根据一审判决查明事实，新大地公司给付一建公司工程款40万元，尚欠4.5万元没有支付。被上诉人在实际施工过程中，新大地公司对于工作内容是否发生变更，也不知情。一建公司与上诉人签订的固定工程价格合同，那么超出价格的部分一建公司不应当承担。对于上诉人在实际施工过程当中，新大地公司知晓上诉人为实际施工人。 会华打井中心向一审法院起诉请求：1.判令第一被告锦州市新大地房屋开发有限公司给付签证工程款及部分施工款33.45895万元及利息（自2017年8月1日至给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令第二被告锦州缔一建筑安装有限责任公司对第一项其中4.5万元承担连带给付责任；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月24日，被告（发包人）锦州市新大地房屋开发有限公司与被告（承包人）锦州缔一建筑安装有限责任公司签订《建设工程施工合同》。工程名称，锦州凌河伟才（国际）幼儿园1＃幼儿园。工程总价款为人民币5730000元，开工日期2015年5月26日，竣工日期2017年9月26日。合同约定：承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。2017年4月，被告（发包方）锦州缔一建筑安装有限责任公司与原告（承包方）凌河区会华打井服务中心签订《工程施工合同》，锦州缔一建筑安装有限责任公司将锦州凌河伟才（国际）幼儿园基坑边坡支护工程发包给原告凌河区会华打井服务中心，工程价款（一次性包死）445000元。工程内容，基坑放坡外边线34ｍ×60ｍ。基坑深6.0ｍ，基坑西侧及南侧门卫房采用直径159ｍｍ钢管支护，单根钢管长7-8ｍ，钢管桩间400-500ｍｍ，锚索43根、腰梁一排，边坡处采用挂网喷砼、坡顶外喷1.0米。另查明，被告锦州市新大地房屋开发有限公司于2017年5月11日、7月4日、9月30日将工程款40万元转账给被告锦州缔一建筑安装有限责任公司。被告锦州缔一建筑安装有限责任公司亦将此款给付原告。余款4.5万元，被告锦州市新大地房屋开发有限公司未能给付。再查明，原告凌河区会华打井服务中心经营范围为，打井服务、钻探服务；钻机、空压机设备租赁。 一审法院认为，被告锦州市新大地房屋开发有限公司与被告锦州缔一建筑安装有限责任公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，为有效合同，应予确认。被告锦州缔一建筑安装有限责任公司与原告凌河区会华打井服务中心签订的《工程施工合同》，违反了二被告之间签订的《建设工程施工合同》中关于“不进行转包及违法分包”的约定，且原告并无本案诉争工程项目的相关资质，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任规定。本案中，原告与被告锦州市新大地房屋开发有限公司，不存在合同关系，根据合同的相对性，原告应向被告锦州缔一建筑安装有限责任公司主张权利。对原告要求被告锦州市新大地房屋开发有限公司给付4.5万元工程款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定的实际施工人突破合同相对性直接起诉发包方的条件，故对原告的该请求不予支持。关于原告要求被告锦州市新大地房屋开发有限公司给付增加工程量的工程款289589.5元的请求，经查，锦州市新大地房屋开发有限公司不是原告与一建公司合同一方当事人，庭审中被告锦州市新大地房屋开发有限公司提交了涉案工程的原设计图纸，现没有证据证明二被告对此图纸进行了变更。原告与被告锦州缔一建筑安装有限责任公司关于新增工程量的约定，无锦州市新大地房屋开发有限公司的确认，对被告锦州市新大地房屋开发有限公司不发生法律效力。原告与被告锦州缔一建筑安装有限责任公司签订的是死包合同，原告提交的《工程签证单》大多是在原合同履行期间发生的，《工程签证单》载明的工程量不能证明是二被告所签合同之外新增的工程量，对于原告的该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告凌河区会华打井服务中心的诉讼请求。案件受理费6318元，由原告凌河区会华打井服务中心负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，依法予以确认

一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初2014号民事判决； 二、被上诉人锦州市新大地房屋开发有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人凌河区会华打井服务中心工程款4.5万元及利息（利息以4.5万元为基数，自2017年12月7日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。）； 三、被上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司对本判决第二项工程款本金及利息承担连带给付责任； 四、驳回上诉人的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6318元，已由上诉人凌河区会华打井服务中心预交，由被上诉人锦州新大地房屋开发公司负担849.73元，于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由上诉人凌河区会华打井服务中心负担5468.27元，应予退还849.73元；二审案件受理费6318元，已由上诉人凌河区会华打井服务中心预交，由被上诉人锦州新大地房屋开发公司负担849.73元，于本判决生效之日起七日内向辽宁省锦州市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由上诉人凌河区会华打井服务中心负担5468.27元，应予退还849.73元。 本判决为终审判决

审判长高帆 审判员王玉龙 审判员王金业 二〇二一年六月二十三日 法官助理文涛 书记员张采琳

2021-06-28