上诉人上海扬宇建筑安装工程有限公司因与被上诉人祁德琛、中国五冶集团有限公司、刘培然、内蒙古包钢钢联股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初4393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海扬宇建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人孙飞虹、李淑萍，被上诉人祁德琛的委托诉讼代理人张军民，被上诉人中国五冶集团有限公司的委托诉讼代理人陈鹏，内蒙古包钢钢联股份有限公司的委托诉讼代理人董淑芳、苏天雨到庭参加诉讼。被上诉人刘培然经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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上海扬宇建筑安装工程有限公司上诉请求：1.请求撤销（2020）内0203民初4393号民事判决书，依法改判并驳回祁德琛对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与祁德琛之间属于违法分包，双方之间的分包合同为无效的认定，属于认定事实错误，适用法律错误。在一审过程中，祁德琛所提交的证据，证明不了上诉人与祁德琛之间存在违法分包的法律关系。同时，一审法院遗漏了重要事实，即一审法院未查清祁德琛、刘培然、中国五冶集团有限公司之间的关系，导致相关案件事实认定错误。祁德琛在《民事起诉状》中提到“被告中国五冶集团有限公司是工程的承包人，中国五冶集团有限公司承揽该工程后，指定原告挂靠上诉人”。祁德琛的上述陈述虽然不属实，但却能说明了涉案工程与被上诉人中国五冶集团有限公司之间的特殊关系，结合被上诉人刘培然的电话录音“该工程是刘培然从中国五冶集团有限公司处承揽下来的，与上诉人无关，后刘培然又将该部分工程交由祁德琛施工”，由刘培然借用上诉人账户走一下账，由中国五冶集团有限公司将施工款先付至上诉人处，再由上诉人代付给刘培然。二、被上诉人刘培然是涉案工程的实际承揽人，刘培然从中国五冶集团有限公司将涉案工程承揽后如何施工，具体交由谁施工，与上诉人无关。祁德琛系施工人员，则其与刘培然应属于利益共同体，存在利害关系，刘培然个人出具的“结算单”，不符合正常的结算流程及形式，该“结算单”既无具体施工核算量，又无工程相关方盖章确认，属于一份无效的结算文件。三、上诉人所施工的项目己于2015年12月31日全部竣工交付，上诉人组建的项目部在工程交付后解散，而刘培然与祁德琛进行“结算”的时间为2016年3月18日，此时项目部已解散且刘培然已离职，但刘培然仍冒用上诉人名义而与祁德琛进行“结算”并出具结算文件，该结算文件应属于非法和无效的证据。一审中，法院引用了《工程分包合同》的部分条款，《工程分包合同》中，发包人系中国五冶集团有限公司，承包人系上诉人，根据合同相对性原则，由该合同所产生的权利义务也仅限于合同双方当事人之间，不能对外延伸。刘培然系上诉人聘请的项目部副经理（驻现场代表），刘培然的职责是代表上诉人组织施工管理，代表上诉人与发包人中国五冶集团有限公司进行业务结算，而非代表上诉人与其他施工人员进行业务结算；工程量的核实确认需经发包人中国五冶集团有限公司项目部经理、施工负责人、质量监管人员、经营负责人并在规定时间内共同核实工程数量；最终结算金额只有经发包方有权机构审核确认并加盖承包人、发包人印章后方为有效。四、中国五冶集团有限公司已对刘培然的施工量予以审计核算，其施工费用为780937元，扣减甲供材料款114706及其他费用6944元，刘培然实际工程款应为666231元，并非848422.8元。此外，上诉人为刘培然代开了全部税票并缴纳了税费，刘培然应当退还上诉人所代缴的17％的税费132759元，此外，还应核减掉上诉人施工的变电站空调冷却塔安装款73298元、刘培然应承担的10％的管理费78093元、刘培然应按结算费用1.5％的标准承担的水电费用11714元，再核减掉上诉人已实际代付的44万元工程款项， 即666231-132759-73298-78093-11714-440000＝-69633元，上诉人已超额代付了刘培然的施工费用。五、祁德琛并不是涉案工程的实际施工人，中国五冶集团有限公司认可涉案工程系刘培然个人从中国五冶集团有限公司处承揽的工程，祁德琛仅是刘培然招募的施工队伍，施工班组，上诉人及中国五冶集团有限公司对祁德琛的实际施工人身份均不予认可，祁德琛并不具备实际施工人的身份。刘培然收取上诉人代付的44万元工程款，并在收条收据上签字，收取施工费用，恰恰证明了刘培然系涉案工程的实际施工人身份，祁德琛系刘培然办理收款行为的具体经办人，并非实际施工人。 祁德琛答辩，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 中国五冶集团有限公司答辩，一审已经查明答辩人将涉案工程以补充协议形式增补给上诉人、并进行结算付款，上诉人与其班组的事情与答辩人无关。 内蒙古包钢钢联股份有限公司答辩，对一审判决结果没有异议，答辩人不应当承担任何责任。 刘培然未提供书面答辩意见。 祁德琛向一审法院起诉请求：1．判令被告上海扬宇建筑安装工程有限公司支付原告祁德琛工程款408422.8元及利息（利息从2016年3月19日起算至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月21日起至欠款付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令被告中国五冶集团有限公司、被告刘培然对上述债务承担连带责任；3．判令被告内蒙古包钢钢联股份有限公司在欠付工程款的范围内承担责任；4．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告内蒙古包钢钢联股份有限公司系包钢新体系500万吨带式球团项目的发包人，被告中国五冶集团有限公司系承包人。2014年7月3日，被告中国五冶集团有限公司作为发包人与案外人河北中冶润丰建设股份有限公司（以下简称中冶润丰公司）作为承包人签订《工程分包合同》，工程名称为包钢新体系新建500万吨带式球团项目电气仪表安装Ⅱ标段工程，合同中第一部分“专用条款”第6条“承包人现场管理人员”处，5.8记载“驻现场代表：刘培然”。合同附表1《现场指定人员签名真迹备案记录》中“驻现场代表刘培然”后签名栏有刘培然签字。合同附表2《施工人员名单》中记载刘培然职务或工种为副经理，名单下方“现场代表人”处有刘培然处签字。合同第二部分“通用条款”第6条“承包人现场管理人员”6.1约定，“驻现场代表：指承包人指定的负责分包工程施工组织管理、履行分包合同的代表者。其主要职责包括：6.1.1代表承包人全面负责分包工程的组织与管理，处理有关工程施工、管理事宜。6.1.2按分包合同的约定，及时将所需的指令、批准、图纸的具体要求、需要的理由及延误的后果通知发包人项目经理（或其授权的负责人）。6.1.3按分包合同的约定，按发包人要求提交月度建安工程量、形象进度、材料消耗量报表等，并协助发包人对工程量进行计量。6.1.4按发包人管理规定办理现场签证及其备案手续，办理分包工程过程结算、最终结算及工程款支付手续。”合同附件7《分包工程承诺书》下方现场代表人处有刘培然签字。对于被告刘培然，被告上海扬宇建筑安装工程有限公司称其只是公司临时雇佣的人员，负责现场协调及施工，协调各部门的施工关系。 2015年12月31日，甲方中国五冶集团有限公司、乙方中冶润丰公司与丙方上海扬宇建筑安装工程有限公司签订《合同主体变更协议书》，合同约定将承包人主体由乙方中冶润丰公司变更为丙方上海扬宇建筑安装工程有限公司，原合同中乙方的全部权利和义务转移至丙方，由丙方享受原合同中由乙方享有的权利及履行原合同中由乙方履行的各项义务。丙方对原合同履行过程中乙方的履约结果予以认可并全部承继，对之前乙方履约结果承担共同责任。被告上海扬宇建筑安装工程有限公司称，合同主体变更后，被告刘培然仍是驻现场代表。 被告中国五冶集团有限公司与被告上海扬宇建筑安装工程有限公司签订了三份《补充协议》，其中一份补充协议约定增补工作内容为：新增原燃料供应及成品输出系统的电气仪表安装、设备安装工程。被告中国五冶集团有限公司称原告诉称的管道及设备安装工程双方在该补充合同进行了约定，即设备安装工程，被告上海扬宇建筑安装工程有限公司认可补充协议包含管道和设备安装工程，但称签该补充协议是被告中国五冶集团有限公司强制性的要求，是为了办理代付手续，被告上海扬宇建筑安装工程有限公司只是代付工程款。 又查明，2016年3月18日，被告刘培然出具《结算单》，结算单写明甲方为上海扬宇建筑安装工程有限公司，乙方为原告，乙方承包的包钢新体系500万吨带式球团工程和新体系500万吨带式球团原料供应及成品输出工程电气仪表安装二标段中的原料场机械设备、风机液压系统、焙烧炉冷却系统、总图运输及综合管网工艺输灰系统、气力输送系统等管道及设备安装工程，2015年2月开始施工，2015年12月31日完工，经验收工程质量合格。经双方对账，应支付工程款848422.8元，2015年5月曾支付44万元，尚欠408422.8元。刘培然在甲方代表处签字，原告在乙方处签字。关于案涉工程，原告及被告上海扬宇建筑安装工程有限公司、中国五冶集团有限公司、内蒙古包钢钢联股份有限公司均认可已投入使用。 关于案涉工程款，是由被告中国五冶集团有限公司支付给被告上海扬宇建筑安装工程有限公司，再由被告上海扬宇建筑安装工程有限公司支付。原告称已支付的440000元工程款系自被告上海扬宇建筑安装工程有限公司处领取。被告上海扬宇建筑安装工程有限公司称，其支付工程款只针对被告刘培然，因案涉工程是被告刘培然个人从被告中国五冶集团有限公司承接，付工程款是应被告中国五冶集团有限公司的要求，帮助被告刘培然走账。庭审中，被告上海扬宇建筑安装工程有限公司举证原告身份证复印件及原告共计收取440000元工程款的收条、承兑汇票及收据，其中，收条、收据均有原告祁德琛及被告刘培然签字，收据上载明收到“球团工程款”。被告上海扬宇建筑安装工程有限公司称其有原告身份证复印件，系因当天刘培然带着原告去领取工程款。 关于欠付工程款，被告内蒙古包钢钢联股份有限公司与被告中国五冶集团有限公司之间，被告内蒙古包钢钢联股份有限公司称双方对于手续齐全部分的工程款已结清，因被告中国五冶集团有限公司未完全办理结算手续，故是否欠付工程款以及欠付数额无法确定，被告中国五冶集团有限公司称被告内蒙古包钢钢联股份有限公司欠付大约200万元；被告中国五冶集团有限公司与被告上海扬宇建筑安装工程有限公司之间，被告中国五冶集团有限公司称尚有质保金271969.96元，但现在不具备支付条件，被告上海扬宇建筑安装工程有限公司认为，质保期已过，尚欠工程款数额为271969.96元。 一审法院认为，第一，关于原告与被告上海扬宇建筑安装工程有限公司的关系。被告内蒙古包钢钢联股份有限公司将包钢新体系500万吨带式球团项目发包给被告中国五冶集团有限公司，后经主体变更，最终被告中国五冶集团有限公司将项目中的电气仪表安装Ⅱ标段工程及原燃料供应及成品输出系统的电气仪表安装、设备安装工程分包给被告上海扬宇建筑安装工程有限公司，后经被告刘培然联系，其中的管道及设备安装工程由原告包工包料负责施工，相关工程款由被告中国五冶集团有限公司支付给被告上海扬宇建筑安装工程有限公司后，再由被告上海扬宇建筑安装工程有限公司支付，且原告也已实际从被告上海扬宇建筑安装工程有限公司领取了部分工程款，并给上海扬宇建筑安装工程有限公司出具了身份证复印件及收条，根据常识，被告上海扬宇建筑安装工程有限公司与原告之间已形成建设工程分包合同关系，且因原告系无任何资质的个人，原告与被告上海扬宇建筑安装工程有限公司属于违法分包，双方之间的分包合同无效。原告主张其借用被告上海扬宇建筑安装工程有限公司资质与被告中国五冶集团有限公司签订合同，无证据证明，法院不予支持。被告上海扬宇建筑安装工程有限公司抗辩，管道及设备安装工程系被告刘培然个人从被告中国五冶集团有限公司承包，与上海扬宇建筑安装工程有限公司无关，法院认为，关于管道及设备安装工程的补充合同签订主体是被告上海扬宇建筑安装工程有限公司与中国五冶集团有限公司，相关工程款也是直接向上海扬宇建筑安装工程有限公司支付，其无任何证据证明该工程与被告刘培然有关，且被告中国五冶集团有限公司亦不认可，故被告上海扬宇建筑安装工程有限公司的该项抗辩主张与事实不符，法院不予支持，对其抗辩的支付工程款是应中国五冶集团有限公司要求给刘培然代付的主张，亦不予支持。第二，关于被告刘培然签字产生的法律效力问题。本案中，被告刘培然系被告上海扬宇建筑安装工程有限公司的驻现场代表，职务为副经理，对此被告上海扬宇建筑安装工程有限公司无异议，且根据《工程分包合同》约定，驻现场代表是指承包人指定的负责分包工程施工组织管理、履行分包合同的代表者，主要职责包括办理分包工程过程结算、最终结算及工程款支付手续。现刘培然向原告出具结算单，并在上海扬宇建筑安装工程有限公司代表处签字，该行为应视为其履行职务的行为，对被告上海扬宇建筑安装工程有限公司产生法律效力，上海扬宇建筑安装工程有限公司应按照结算单履行支付工程款的义务。被告刘培然属于履行职务行为，不承担支付工程款的义务。第三，关于是否应给付原告工程款及工程款数额、利息的问题。原告与被告上海扬宇建筑安装工程有限公司之间的分包合同虽然无效，但该管道及设备安装工程已投入使用，对此被告上海扬宇建筑安装工程有限公司、中国五冶集团有限公司、内蒙古包钢钢联股份有限公司均无异议，故原告作为承包人要求支付工程价款的主张，法院予以支持。现结算单于2016年3月18日即明确尚欠工程款数额408422.8元，故被告上海扬宇建筑安装工程有限公司应支付原告工程款408422.8元，并支付自结算单出具后未支付工程款的利息。被告上海扬宇建筑安装工程有限公司抗辩应扣减的各项费用，与本案无关，法院不予支持。第四，关于原告是否是实际施工人及被告中国五冶集团有限公司、内蒙古包钢钢联股份有限公司应否承担责任的问题。实际施工人是指进入到建设施工合同的承包、分包、转包关系中，并因合同无效，建设施工方可以实际施工人的名义提起诉讼。具体本案中，原告从被告上海扬宇建筑安装工程有限公司处分包了管道及设备安装工程，双方之间的合同无效，故原告以实际施工人的身份提起诉讼符合法律规定。被告中国五冶集团有限公司与被告上海扬宇建筑安装工程有限公司虽对未支付款项的数额271969.96元无异议，但对该款项是否属于质保金以及质保期是否已过、是否应支付该款项尚有异议，而本案不宜对中国五冶集团有限公司与上海扬宇建筑安装工程有限公司之间的上述问题进行审理和评价。如上海扬宇建筑安装工程有限公司认为中国五冶集团有限公司仍欠付工程款应当另案予以主张，待欠付工程款明确后，原告有权另案要求中国五冶集团有限公司在未付工程款范围内承担连带给付责任。同理，被告内蒙古包钢钢联股份有限公司与被告中国五冶集团有限公司关于欠付工程款也未形成一致意见，本案亦不宜对内蒙古包钢钢联股份有限公司与中国五冶集团有限公司的工程款实际付款情况进行审理，如中国五冶集团有限公司认为内蒙古包钢钢联股份有限公司仍欠付工程款应另案主张，待欠付工程款明确后，原告有权另案要求内蒙古包钢钢联股份有限公司在未付工程款范围内承担连带给付责任。综上所述，对原告的诉讼请求，法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条规定，判决如下：一、被告上海扬宇建筑安装工程有限公司于判决生效后三十日内支付原告祁德琛工程款408422.8元；二、被告上海扬宇建筑安装工程有限公司于判决生效后三十日内支付原告祁德琛工程款408422.8元的利息（2016年3月19日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至该工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告祁德琛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7426元（原告已预交），由被告上海扬宇建筑安装工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交证据：1.何德忠与李淑萍的通话录音内容；2.刘闯与李淑萍的通话录音。拟证明：涉案的工程是刘培然个人从中国五冶集团有限公司所承揽的，刘培然是实际施工人，中国五冶集团有限公司只对刘培然，不对祁德琛结算，对于工程款的结算必须经中国五冶集团有限公司审核通过，方能予以结算。刘培然向中国五冶集团有限公司申报的结算金额没有依据，中国五冶集团有限公司不予认可，祁德琛提供的《竣工报告》、《结算单》不能作为定案证据。中国五冶集团有限公司庭后向本院递交质证意见认为：对录音的真实性认可，但录音是李淑萍偷录的，合法性不认可，且录音不是完整通话，从内容看，何德忠明确我公司合同相对方是针对上诉人，与刘培然、祁德琛没有合同关系，刘闯明确所有业务结算在了上诉人的合同里，祁德琛起诉涉及的业务也已经结算在内，我公司没有针对刘培然、祁德琛的单独结算依据。本院认为，上诉人提交的以上证据不能证明其所证明目的，本院不予采信。 二审中，上诉人向本院提交了笔迹鉴定申请，申请对《结算单》中刘培然的签字笔迹进行鉴定，经本院组织当事人对一审中法院与刘培然电话录音进行质证，刘培然认可《结算单》上签字是其本人所签，故本院对上诉人提出的鉴定申请不予准许。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7426元，由上海扬宇建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长付光 审判员宋炜 审判员赵文革 二〇二一年六月五日 法官助理亢晶 书记员朱婧婷

2021-06-28