上诉人孙德胜因与被上诉人苏平哲、云南正达建筑工程有限公司（以下简称正达建筑公司）、临沧市临翔区教育体育局（以下简称临翔区教体局）建设工程合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人孙德胜及其委托诉讼代理人张胜坤、被上诉人苏平哲及其委托诉讼代理人廖永华、正达建筑公司的委托诉讼代理人张莹、临翔区教育局的委托诉讼代理人王明周到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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孙德胜上诉请求：1.撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初2135号民事判决，在查明案件事实的基础上改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。2.由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审判决认为涉案工程有工程量增加，是事实认定错误。1.一审判决认定“施工图纸确实存在变更”，且认为工程量司法鉴定结论是图纸相比较而言增加了一层钢结构，所以认定涉案工程装置加了工程，该结论是错误的。2.不管是对比不同阶段施工图纸还是对比图纸与实物，涉案工程均没有工程量增加的事实。上诉人与苏平哲之间的承包合同约定两栋建筑物总面积为1864㎡，所有的施工图纸中标明的宿舍楼总面积为855.6㎡，宿舍楼实物的建筑面积经鉴定人测量为810.68㎡（宿舍楼和教学楼两楼实测交响曲面积合计1754.68㎡），在实际建筑面积没有增加的情形下得出宿舍楼增加了一层的工程量。被上诉人所说的其第一次收到的图纸是三层结构，按图纸的平面图计算，三层结构的建筑面积合计为641.7㎡，加上教学楼无争议的建筑面积988.28㎡，合计之后总建筑面积为1629.98㎡，完全是少于合同约定的1846㎡的部建筑面积。3.对图纸存在笔误码率的事实经过第一次二审和本次二次一审的各方举证以及庭审调查，事实已经予以查明，本次一审也认定“两套蓝图均存在套图和内容错误的情形”，结合设计公司出具“情况说明”，能清晰的证明以下事实：苏平哲接触的第一份图纸存在“三层”结构的笔误，但在苏平哲开工前已经由设计公司更换了图纸，但不是变更图纸上的工程量或者说整个宿舍楼的工程量，仅是更换笔误图纸而已，于是在该更换图纸后苏平哲无异议的继续施工至工程竣工，整个工程施工中并无修改并增加工程量的图纸，也无任何增加量签证（苏平哲没有提出任何有增加工程量签证的证据）。从这些事实能证明虽有笔误而修改，但并没有工程量增加的事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决在错误认定涉案工程增加了工程量的情况下适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，认为临教育体育局已按发包合同付款了，而正达公司违法分包存过错，所以临翔区教育体育局不承担责任，而正达公司承担责任，是适用法律错误。1.本案为施工合同纠纷，在工程量是否增加、是否由发包方承担相应增量的付款责任，适用无过错责任原则，不适用过错原则。2.如果确如一审认定涉案工程量的增加了，则是对总发包合同中的工程量条款的变更，按一审判决认定事实应该进一步认定是总发包方的设计变更，不是上诉人或正达公司个人改变的总工程量，当然也同样应该确认发包方临翔区教育体育局对增加的工程量有继续付款的义务和责任。3.同时一审判决对正达公司是否承担责任的评判错误，正达公司违法转包是造成工程量增加的原因，实际上如果真是如一审认定工程量增加了，发包方才是责任源头，即使上诉人或正达公司向实际施工人补充支付了增量部分的工程款，也当然可以向发包人同样的理由进行追偿。 苏平哲答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：2015年8月17日，苏平哲与孙德胜签订《建筑钢结构制作安装合同》，约定将其转包的临翔区邦东乡完小地上三层的教学楼、宿舍楼，钢结构工程以160万元包干价承包给苏平哲，孙德胜提供给苏平哲两栋楼的图纸均为地上三层，钢结构高度均为10.8米，在具体施工过程中，孙德胜又重新提交了宿舍楼图纸，将宿舍楼变更为四层，高度变更为14.7米，宿舍楼增加了工程量，对增加楼层苏平哲申请司法鉴定，天禹司法所鉴定意见书：1.邦东乡邦东完小学生宿舍楼与原蓝图相比，两者符合；2.邦东乡邦东完小学生宿舍楼与孙德胜提供的蓝图相比，与该结构图有增加，增加一层，数量为29.82吨，价格为261614.21元，一审依据司法鉴定意见进行认定和判决完全正确。一审中孙德胜以建筑面积和工程量没有增加为由提起反诉，现仍以建筑面积和工程量没有增加为由提起上诉，其理由不能成立。苏平哲所做的工程是基于孙德胜提供的邦东完小学生宿舍楼、教学楼均为地上三层结构施工图纸的钢结构项目进行签订的。签订形式是以包干价160万元进行承包的，所以苏平哲只对该工程的地上三层的图纸内容负责。对于孙德胜后期提供的邦东完小宿舍为四层图纸中的第四层钢结构已超出了苏平哲的承包范围，该宿舍楼实际增加一层的工程量。孙德胜提交的图纸有2份，白图苏平哲持有，蓝图孙德胜持有。天禹司法鉴定所作出的司法鉴定意见完全符合事实和法律规定。天禹司法鉴定中心依据法院的委托，对邦东完小教学楼、宿舍楼的钢结构工程进行了司法鉴定，鉴定意见合法有效， 正达建筑公司答辩称，正达建筑公司与孙德胜口头约定的合同是按照约定的内容进行施工，施工完成的总平方以及竣工验收的面积一致，没有增加工程量，工程完工后工程价款已全部支付给了孙德胜，正达建筑公司不认可该项目工程有工程量增加，工程竣工验收经审计部门审计也没有工程量的增加。 临翔区教育局答辩称，邦东完小的工程是公开进行招标，设计的面积均是三、四层钢结构，这个项目的中标方是正达建筑公司，教育局与正达建筑公司签订合同约定是不能分包的，在招标时，图纸是四层。 苏平哲向一审法院起诉请求：1.依法判决孙德胜、正达建筑公司共同支付苏平哲工程款231614.21元，同时依法判决孙德胜、正达公司承担该款项从2016年2月1日起至付清款项之日止的同期银行贷款利息（利息暂按月利率千分之五计，暂时计算至2017年7月1日为19687元）现本息合计251301.21元；2.依法判决教育局在未付完工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用及鉴定费由三被告承担。 孙德胜向一审法院提起反诉请求：1.判令苏平哲返还多支付的工程款70000元；2.由苏平哲承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2015年7月27日，临翔区教体局（原临翔区教育局）与正达建筑公司签订《建设工程施工合同》，将邦东乡邦东完小教学楼、学生宿舍楼、教师周转宿舍灾后恢复重建项目发包给正达建筑公司。其中，教学楼面积988.28㎡，学生宿舍楼面积855.6㎡，教师宿舍面积487.38㎡；工期为162天，合同价为5355544.56元。正达公司将该工程的部分分包给孙德胜，孙德胜又将工程转包给苏平哲。并与同年8月17日签订《建筑钢结构制作安装合同》，约定孙德胜将邦东完小教学楼、学生宿舍楼的钢结构工程发包给苏平哲。工期为80天，工程款为包干价1600000元。合同约定了工程概况，双方的权利义务、工程款支付时间等各项相关事宜。其中，载明房屋为三层框架结构，高度为10.8米，具体尺寸以施工蓝图为准。在施工过程中，设计方汇邦公司分别出具了一套白图（三张）和两套蓝图。其中。白图标明建筑物为地上三层、高度为11.1米，另一份蓝图（共十一张）结构设计说明（一）中标明建筑物为地上四层、高度为14.7米，结构设计说明（一）中标明建筑物为地上三层，高度为11.1米。两套蓝图均存在套图和内容错误的情况。苏平哲按四层施工蓝图施工，工程于2016年8月21日竣工验收合格，并交付使用。2015年8月13日至2018年2月9日教体局分5次共支付正达公司工程款5578524.69元（含新增工程款）。孙德胜2015年8月17日至2016年2月4日分5次共计支付苏平哲钢结构工程款1670000元。后因苏平哲与孙德胜就新增的一层钢结构价款未达成一致意见，苏平哲以孙德胜口头承诺新增的钢结构价款为267000元为由起诉。诉讼过程中，苏平哲申请司法鉴定，对涉案的工程钢结构与蓝图的工程量对比是否有增加及增加的数量和价格进行鉴定，2017年11月28日，云南天禹司法鉴定中心作出鉴定意见，意见为：1。邦东完小教学楼与蓝图相符；2。邦东完小宿舍楼与孙德胜提交的蓝图相比，该结构有增加，增加一层，数量（钢结构）为29.82吨，价格为261614.21元。苏平哲遂变更诉讼标的为鉴定意见的261614.21元，扣除孙德胜已支付的30000元后，还需支付231614.21元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人不得将其承包的工程全部建设工程转包给第三人或者将其承包工的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，孙德胜和苏平哲均没有相关施工资质，正达公司将涉案工程分包给孙德胜，孙德胜又将工程转包给苏平哲，上述行为均属无效。但苏平哲实际施工的工程又经验收合格，并投入使用，苏平哲要求孙德胜支付工程款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。苏平哲与孙德胜签订的《建筑钢结构制作安装合同》中约定，苏平哲施工的建筑物为三层结构，高度为10.8米，具体尺寸以施工蓝图为准，由设计方汇邦公司作出的白图标明情况与上述合同内容相符。后汇邦公司又作出了两套施工蓝图，现投入使用的邦东完小宿舍楼也是根据该四层的施工蓝图进行施工，说明苏平哲施工的图纸确实存在变更，苏平哲施工的工程量经司法鉴定为新增了一层钢结构，新增钢量29.82吨，价格为261614.21元，苏平哲要求孙德胜支付新增工程量价款有事实依据，予以支持。苏平哲应得的工程款为：包干价1600000元＋261614.21元＝1861614.21元。苏平哲诉称孙德胜支付的1670000元中的40000元为支付临沧市二中的工程款，但孙德胜不予认可，苏平哲也未提供证据予以证明，对苏平哲提出的该40000元不属于支付本案工程款的意见不予采纳。孙德胜还应支付苏平哲工程款为：1861614.21元－1670000元＝191614.21元。孙德胜要求苏平哲返还多支付的工程款70000元没有事实和法律依据，不予支持。关于各方当事人在本案中如何承担责任的问题。本案因系正达公司违法分包工程给不具备相应资质的孙德胜，孙德胜再违法转包给不具有施工资质的苏平哲，孙德胜应承担支付苏平哲工程款的责任；正达公司在此过程中有过错，应共同承担支付责任。对于工程款的利息，苏平哲与孙德胜并未明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支持苏平哲主张的利息，期间为自工程竣工验收的2016年8月21日起计算至付清款项之日止。教体局已向正达公司付清包括质保金在内的全部款项，正达公司对此无异议，且苏平哲无证据证明教体局尚欠工程款未付清，教体局在本案中不承担责任。苏平哲支出的鉴定费系为查明涉案工程的工程款，属合理支出，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、孙德胜、云南正达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付苏平哲工程款191614.21元及自2016年8月21日起至付清款项之日止的利息，以未付款项为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；二、鉴定费38000元，由孙德胜负担。三、临沧市临翔区教育体育局在本案中不承担责任；四、驳回苏平哲的其他诉讼请求；五、驳回孙德胜的反诉请求。本案案件受理费5157元，由苏平哲负担1025元，由孙德胜、云南正达建筑工程有限公司负担4142元；反诉费1550元，由孙德胜、云南正达建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本案二审争议焦点，苏平哲完成的学生宿舍楼是否在三层基础上新增加一层的工程量

一、撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初2135号民事判决； 二、由苏平哲在本判决生效之日起十五日内返还孙德胜多支付的工程款70000元； 三、驳回苏平哲的诉讼请求。 一审案件受理费5157元，反诉费1550元，由苏平哲负担。二审案件受理费5157元由苏平哲负担。 本判决为终审判决

审判长李鸿武 审判员杨宇红 审判员龙伟 二〇二一年四月二十三日 书记员梁蓉

2021-06-28