上诉人贵州百灵企业集团制药股份有限公司（以下简称百灵制药公司）因与被上诉人巫开丽劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初5581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结

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百灵制药公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的全部诉请。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、在原、被告都未提出针对法定产假内生育津贴的诉请的情况下，一审法院判决原告支付被告法定产假内的生育津贴21356元，超出原告的诉讼请求，违反不告不理原则。二、一审法院认定事实错误，上诉人并未违法与被上诉人解除劳动合同关系，不应当支付被上诉人经济补偿金。第一，法院判决上诉人恢复与被上诉人的劳动合同关系后，上诉人已于2019年11月27日按该判决书内容通知被上诉人到岗，但被上诉人拒不到岗上班。故上诉人已全部履行完毕判决书内容，该案现已执行终结。因此，上诉人已按双方签署的《劳动合同》履行了相应义务，被上诉人现因自身原因要求与上诉人解除劳动合同关系，上诉人并未存在任何违法与被上诉人解除劳动合同关系的行为，不应当向被上诉人支付经济补偿金。第二，依据《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》第三条规定：“《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计［1983］61号）第二条、第六条中规定的职工要求停薪留职，未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。为此，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。”之规定，被上诉人接通知后拒不到岗上班，上诉人可以对被上诉人作出除名处理。第三，依据《劳动合同法》第二十九条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”之规定，及双方《劳动合同》第二条“乙方（即被上诉人）同意，在下列情况下，甲方（即上诉人）可以将乙方的工作岗位根据具体情况进行平级、不平级、同部门、跨部门、同技术序列、跨专业领域等调岗。③员工不论何种原因连续2个月以上未到岗上班，公司已安排其他员工替换员工原岗位，员工重新到岗上班的。”之约定，被上诉人长达一年多未到岗上班，其主张的仓库保管员的岗位早已满勤，上诉人在此情况下，有权安排被上诉人到新岗位上班。第四，根据被上诉人提交的证据《工资表》，可以明确证明车间的工作岗位工资远高于上诉人在仓库保管员岗位的工资，上诉人对被上诉人的调岗，并未降低其工资待遇。第五，即使上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金，也不应当按照安顺市劳动人事争议仲裁委员会认定的标准向被上诉人进行支付。按照安顺市劳动人事争议仲裁委员会的认定，双方于2020年6月30日才解除劳动合同，因此即使要计算经济补偿金，也应当从2020年6月30日起往前推12个月，以被上诉人的月平均工资标准计算经济补偿金，即应当按照被上诉人月平均工资1790元／月＊8个月的计算方式，计算被上诉人应得的经济补偿金。三、被上诉人在2019年3月21日至2020年6月30日期间并未在上诉人处工作，上诉人不应当向被上诉人支付期间工资。第一，被上诉人自认2019年3月21日至2020年6月30日期间未在上诉人处工作，依据《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”之规定，上诉人不应当向其支付任何工资。第二，上诉人于2019年11月27日按判决书内容通知被上诉人到岗，被上诉人自身原因拒不到岗上班，即使支付工资，也应当从2019年3月21日起支付到2019年11月27日止。并且因被上诉人在此期间并未向上诉人提供任何劳动，按照法律的公平原则及司法实践判例，应当按照安顺市的最低工资标准向其支付期间工资。四、上诉人不应当支付被上诉人生育医疗费用。被上诉人在生育期间并未在上诉人处工作，上诉人无义务为被上诉人缴纳社会保险。被上诉人自身未续交社保，导致无法报销医疗费用，责任应当由被上诉人自身承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，损害上诉人合法权益，特提出如前上诉请求，望贵院判允为谢。 巫开丽二审未作答辩。 百灵制药公司向一审法院起诉请求：1、判决确认原告与被告已于2019年11月27日解除劳动关系。2、判决原告无需向被告支付经济补偿33067.20元。3、判决原告无需向被告支付2019年3月21日至2020年6月30日期间工资39968.60元。4、判决原告无需向被告支付医疗费3400元。5、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年9月20日，原告百灵制药公司与被告签订《劳动合同》，约定：该合同为固定期限劳动合同，合同期从2012年8月28日至2013年8月28日止，其中试用期从2012年8月28日至2012年10月28日；工作岗位为胶囊车间。2013年8月1日，原、被告签订《用工合同续订书》，约定合同期限为2013年8月27日至2018年8月26日。2018年7月25日，原、被告再次签订《用工合同续订书》，约定的合同期限为无固定期限合同。上述两份《用工合同续订书》均约定：凡未作变更的，依原合同继续履行。2019年3月21日，原告向被告书面送达《人事行政部门调岗通知书》，载明“由于目前你怀孕即将休产假，而你现在的岗位（供应部保管员）工作量比较大，加之今年8月公司将进行ＧＭＰ验证，工作任务比较繁重，考虑到你的身体状况及目前的工作需要，现公司决定把你调至综合制剂三车间包装岗位，本着人性化原则此岗位不安排夜班。请自收到此通知书之日起作好原岗位的工作交接，并于2019年3月25日到新岗位报到，如超期未报到，则视为旷工，旷工达三天（含三天）以上，公司将按相关规定作辞退处理”。原告收到该通知书后，因不同意调岗而未至新岗位报到，并继续在原岗位工作。2019年3月29日，原告向被告送达了《解除劳动合同通知书》，以被告连续旷工5天严重违反单位规章制度为由解除与被告的劳动关系。至此，被告未到原告处继续工作。2019年4月1日，被告向安顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求继续与被告履行劳动合同。该仲裁委员会于2019年5月21日作出了（2019）43号仲裁裁决书，裁决原告与被告继续履行劳动合同。原告不服，向人民法院提起诉讼。人民法院经审理后作出了（2019）黔0402民初3018号民事判决，判决原告百灵制药公司继续履行与被告之间的劳动合同。原告不服，向二审法院提起上诉，二审法院依法作出了（2019）黔04民终1327号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年11月27日，原告向被告送达《到岗通知书》，要求被告于2019年12月2日回到公司外包装岗位继续任职，若逾期三日未回公司任职，公司将与其解除劳动合同关系，由此产生的一切责任由被告自行承担。2019年12月3日，被告到原告仓库保管员工作岗位报到，原告要求被告到包装岗位工作，告知被告如不到该岗位工作就不要上班，并让被告离开了公司。2020年5月7日，原告又向被告送达了《到岗通知书》，要求被告收到通知书三日内到公司人事行政部门报到后安排至综合制剂三车间包装岗位，若逾期三日未到公司报到，公司将与其解除劳动合同关系，由此产生的一切责任由被告自行承担。2020年5月13日，被告又到原告公司报到，双方仍然因岗位问题发生争执，被告未能到岗工作。2020年7月14日，被告向安顺市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求：1、解除被告与原告的劳动合同关系，并支付8个月的解除劳动合同关系经济补偿金35067.36元；2、原告支付被告2019年3月21日至2020年6月30日共15个月工资65751.30元（其中产假173天的工资25277.72元、疫情期间3个月工资13150.26元、拒绝被告上班期间工资27323.32元）；3、原告支付被告生育医疗费用8213元、生育医疗费补贴3600元，合计11813元。该仲裁委员会经审理后作出了安市劳人仲裁字（2020）78号仲裁裁决：1、被告与原告于2020年7月14日解除劳动关系；2、原告支付被告经济补偿33067.20元；3、原告支付被告2019年3月21日至2020年6月30日期间的工资39968.60元；4、原告支付被告生育医疗费用3400元。原告不服，遂诉至法院。同时查明，2019年6月28日，被告在安顺市人民医院通过剖宫产生育一子。2019年4月至今，原告未为被告缴纳社会保险。2019年3月21日至今，原告未向被告发放工资。2018年3月至2019年2月期间，被告工资总额为49600.99元，平均每月4133.42元。2012年9月至2013年12月期间，被告的工作岗位为胶囊车间小盒三期打；2014年1月至2016年2月期间，被告的工作岗位为胶囊车间外包装质检；2016年3月至2018年11月期间，被告的工作岗位为综合三车间外包装质检。2018年12月10日，原告决定将被告的工作岗位变更为供应部保管员，双方为此发生争议。被告因生育孩子支付医疗费8213.38元、前期检查费1854元。 一审法院认为：关于原告要求确认其与被告解除劳动合同的时间为2019年11月27日的请求。2019年11月27日，原告向被告送达《到岗通知书》，被告按时报到后，双方因工作岗位问题发生争执致被告不能正常工作，但被告未向原告提出解除劳动合同，故原告的该请求本院不予支持。法律规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。被告于2020年7月14日向仲裁委员会提出劳动仲裁申请，可视为其以书面形式通知原告要求解除劳动合同，故被告与原告解除劳动合同的时间应为2020年7月14日。故，原告的该请求本院不予支持。 关于原告要求不支付被告经济补偿33067.20元的请求。被告要求解除劳动合同的原因为原告未为其缴纳社会保险和足额支付劳动报酬，法律规定，未足额向劳动者支付劳动报酬和未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同；劳动者依照劳动合同法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，自2019年4月开始，原告就未再为被告缴纳社会保险费，现被告以此为由要求解除与原告的劳动合同，原告应当向被告支付经济补偿。被告在原告处工作年限为7年零9个月，原告应当按8个月工资的标准向被告支付经济补偿，经计算为33067.36元。故，原告的该请求本院不予支持。 关于原告要求不支付被告2019年3月21日至2020年6月30日期间工资39968.60元的请求。被告于2019年6月28日生产，根据《女职工劳动保护特别规定》和《贵州省人口与计划生育条例》的相关规定，被告可享受产假158天，即2019年6月28日起至2019年12月2日止。根据法律规定，女职工生育期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。因原告未为被告缴纳生育保险费，被告产假期间的生育津贴应由原告按照被告产假前工资的标准支付给被告。被告产假前的月平均工资为4133.42元，计薪天数为5个月零5天，原告应当支付被告产假期间工资即生育津贴21356元。2019年3月21日至2019年3月28日期间，被告仍在原告处正常工作，原告应当按被告平均工资向其支付此期间工资，经计算为1066.69元。2019年3月29日至2019年6月27日、2019年12月3日至2020年6月30日期间，被告虽未为原告提供劳动，但其未工作的原因系双方就工作岗位问题产生争执导致被告不能正常工作，本院酌定原告按本地最低工资标准即每月1790元向被告支付此期间的工资，经计算为17778.75元。故，原告的该请求本院不予支持。 关于原告请求不支付被告医疗费用3400元的请求。法律规定，女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已参加生育保险的，由生育保险基金支付，未参加生育保险的，由用人单位支付。因原告未为被告缴纳生育保险费，该费用应由原告支付给被告。根据安顺市社保部门的相关规定，产前检查费的支付方式为定额支付，支付标准为700元；生育费用的统筹支付标准三级医院剖宫产为2700元。故，原告的该诉讼请求本院不予支持。综上，原告于2020年7月14日与被告解除劳动合同，被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿33067.36元，支付2019年3月21日至2019年6月27日、2019年12月3日至2020年6月30日的工资18845.44元，支付2019年6月28日至2019年12月2日期间的生育津贴21356元、生育医疗费用3400元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项，国务院《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款、第八条，《贵州省人口与计划生育条例》第五十五条规定，判决：一、原告贵州百灵企业集团制药股份有限公司与被告巫开丽于2020年7月14日解除劳动合同；二、原告贵州百灵企业集团制药股份有限公司支付被告巫开丽解除劳动合同经济补偿人民币33067.36元；三、原告贵州百灵企业集团制药股份有限公司支付被告巫开丽2019年3月21日至2019年6月27日、2019年12月3日至2020年6月30日的工资人民币18845.44元；四、原告贵州百灵企业集团制药股份有限公司支付被告巫开丽法定产假内的生育津贴21356元、生育医疗费用3400元，共计人民币24756元。上述款项于判决生效后十日内支付。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告贵州百灵企业集团制药股份有限公司负担。 二审中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。 本院经审查，对一审查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点为：1.一审法院对生育津贴作出判决是否超出原告诉请判决。2.百灵制药公司应否向巫开丽支付经济补偿；若应当支付，一审判决计算经济补偿的标准是否正确。3.百灵制药公司应否支付巫开丽2019年3月21日至2020年6月30日期间工资；若应当支付，一审判决计算的标准是否正确。4.百灵制药公司应否支付巫开丽生育医疗费用

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州百灵企业集团制药股份有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长刘玉 审判员洪云 审判员陈雯贞 二〇二一年四月二十九日 法官助理贺云雪 书记员熊心怡

2021-06-25