上诉人陕西大洋建筑劳务有限公司（以下简称大洋公司）与被上诉人铜川市人民医院、被上诉人四川中盛建设有限公司（以下简称中盛公司）、被上诉人铜川市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建司）、原审被告陕西联星鼎亚实业开发有限公司（以下简称联星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大洋公司的委托诉讼代理人杜平容、胡超奇，被上诉人铜川市人民医院的委托诉讼代理人胡解良、李欢，被上诉人二建司的委托诉讼代理人万淑侠，原审被告联星公司的破产管理人陕西宋林科律师事务所的委托诉讼代理人段岗均到庭参加了诉讼。中盛公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结

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大洋公司上诉请求：一、撤销原判，改判铜川市人民医院、二建司、中盛公司、联星公司共同承担向上诉人支付工程款义务。二、被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院没有认定二建司作为铜川市人民医院新区医院二期工程的总承包单位的主体资格是错误的。1、二建司是铜川市人民医院新区医院二期工程的中标单位，有中标通知书可以作证，同时铜川市新区建设局也向作为建设单位的铜川市人民医院发函，明确二建司为铜川市新区医院二期工程的中标单位，随后二建司与陕西联星鼎亚实业有限公司又签订了陕西省建设工程施工合同，确定了二建司是该项目的总承包单位，承担总包建设任务。所以二建司是新区医院二期建设工程的总承包单位的法律地位是不容置疑的。2、二建司对于其总承包的身份也是一直认可的，并积极履行着总包单位的责任和义务，因为本案中上诉人和案外人四川建辉建筑工程有限公司分别分包不同标段的建筑劳务，工程施工主材均由二建司提供。二建司还曾以联星公司不能及时支付工程款，导致其不能支付材料款为由提起仲裁，仲裁委裁决联星公司支付二建司7000万元工程款，这一事实足以说明二建司对其总承包单位的主体资格是完全认可的。3、二建司也积极履行了总承包单位的合同义务。在工程施工过程中，二建司建立了自己的项目部，派驻了项目经理和工作人员，对工程项目进行质量、安全等日常管理工作，并在工程结算阶段二建司也参与了对上诉人工程的结算事宜，并且还向上诉人直接支付了部分工程款，所以说二建司不但是法律意义上的总包单位也是实际意义上的总包单位。因此无论二建司与中盛公司签订的《建设工程施工合同协议书》是否有效，无论上诉人与中盛公司签订的《铜川新区医院二期建设工程劳务一标段施工劳务分包合同》是否有效，都不会免除二建司作为总承包单位应当向作为劳务分包单位之一的上诉人支付工程款的义务，一审判决二建司不承担支付工程款义务的判决显然错误。二、铜川医院作为建设单位，也应当在未付清工程款范围内承担向作为实际施工人的上诉人承担支付工程款的义务，一审法院未予支持是错误的。铜川医院作为建设项目的最终受益者和建设成果所有权的享有者，都毫无疑问的是该项目的建设单位。本案中的特殊之处在于新区医院二期建设项目，是医院与联星公司采取ＢＴ合作模式建设的，合作模式的真正意义就是铜川医院和联星公司承担建设单位的义务，在工程建设过程中，由于联星公司违约，铜川医院作为业主单位出面承担责任，支付部分劳务工程款，并组织总包单位和实际施工人进行工程结算。根据建筑工程施工合同司法解释第26条的规定，作为建设单位在未付清工程款的范围内对实际施工人承担支付工程款的义务。本案中上诉人就是实际施工人，铜川医院就是建设单位，因为一审法院未能查明铜川医院是否支付清全部工程问题，而冒然驳回上诉人对铜川医院的诉讼请求是十分草率的，也是不合法的。三、一审法院涉案工程实际由大洋公司施工，联星公司进行施工管理、支付工程款、退还履约保证金，且大洋公司对此是明知的，故大洋公司的工程款仅由联星公司承担付款义务，不但认定事实错误，而且逻辑不通。事实上进行工程管理的不仅仅有联星公司，也有二建司，还有铜川医院三家同时进行了管理，支付工程款的也不仅仅是联星公司，铜川医院和二建司都支付过部分工程款。对于联星公司掌握二建司印章和账户的问题，上诉人公司并非如一审判决所言是明知的，退一万步讲，即使上诉人明知也不会因此免除二建司的法律责任，二建司将自己的公章和财务和账户交给他人使用，应当承担法律责任。 铜川市人民医院辩称，不同意上诉人上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。铜川市人民医院对于案涉项目工程款已经超付，上诉人要求优先受偿也无事实和法律依据。应驳回上诉人针对铜川市人民医院的上诉请求。 二建司辩称，二建司与上诉人没有合同关系，二建司未中标前就与中盛公司签订了劳务分包合同，上诉人与中盛公司不仅签订了合同，而且与中盛公司、联星公司共同履行了合同。原判认定事实清楚，判决公平公正，应维持一审判决。 联星公司辩称，不同意上诉人上诉请求，一审认定事实清楚，上诉人在案涉土地中不享有优先受偿的权利，应驳回上诉，维持原判。 中盛公司未答辩。 大洋公司一审诉讼请求：一、四被告连带支付原告工程款4769875.4元，迟延支付利息4861300元，自2015年8月1日起计算至2020年10月31日，按照月利率1%计算，违约金500000元，停工窝工损失1876496元；二、确认原告对已查封的联星公司名下的土地使用权拍卖或折价的价款享有优先受偿权；以及对铜川市政府以土地回购铜川新区医院二期工程的该块土地（土地使用权号：铜国用［2013］第004号）拍卖或折价的价款享有优先受偿权；三、四被告承担本案受理费、鉴定费230000元、保全费5000元、保全保险费40000元。 一审法院认定事实：2013年3月14日，中盛公司（甲方）与大洋公司（乙方）签订《铜川新区医院二期建设工程劳务一标段施工劳务分包合同》，约定工程承包范围及内容：铜川新区医院二期工程一标段范围所涉及的全部土建、水、电、采暖安装劳务和除甲供主材以外的所有材料，包含但不限于设计图纸、图纸会审、设计变更，经各相关单位认可的施工组织设计和专项方案等内容中涉及所有内容（甲方分包项目除外）；承包费用、承包方式、承包价款等条款，并约定甲乙双方在合同签订前，乙方需向甲方提交履约保证金100万元。2013年3月14日大洋公司通过银行转账向中盛公司交纳履约保证金100万元。2013年3月20日大洋公司组织工人进场施工，2013年10月18日主体封顶后停工。2013年5月15日，铜川市人民医院（甲方）与联星公司（乙方）签订《铜川市人民医院新区医院二期工程招商引资建设项目合同》，约定本项目以乙方投资建设ＢＴ模式进行融资建设，甲方负责办理立项审批、建设用地、建设规划等手续，并根据经批准的规划和建设用地，组织工程规划设计、建筑方案设计和施工图设计，确保本项目达到施工条件；乙方负责项目投资、工程招标及施工管理。2013年10月30日二建司中标铜川市新区医院二期项目建设施工。2013年11月（未载明具体日期）联星公司与二建司签订《陕西省建设工程施工合同》；二建司（甲方）与中盛公司（乙方）签订《建设工程施工合作协议书》，具体签订日期不详，载明“甲乙双方就铜川市人民医院新区医院二期ＢＴ工程施工合作之相关事宜，订立本协议。甲乙双方共同以甲方的名义参与项目工程的投标，项目中标后，甲方与项目业主签订工程总承包合同，同时甲方应将总包合同项下的全部工程，按照总包合同约定条件分包乙方实施，并同步与乙方签订工程分包协议。也即乙方承接总包合同中甲方权利义务，以甲方名义与项目业主对接，享有和履行总包合同中甲方的权利义务。……合作期间由甲方负责刻制一枚“铜川市第二建筑工程有限责任公司新区医院二期工程项目部”专用章和“铜川市第二建筑工程有限责任公司新区医院二期工程项目部技术专用章”，交由乙方保管，乙方有权自行设立工程专用资金账户，用于项目工程款及其他资金往来管理，甲方应为乙方设立本工程项目资金账户提供必要条件，对乙方收入支出，不得予以干涉。不得无故干涉乙方项目工程施工的日常管理和经营活动管理……。” 2017年12月23日铜川市人民医院组织召开专题会议并形成《陕西联星鼎亚实业开发有限公司与陕西大洋劳务公司、四川建辉劳务公司结算第三方审计相关问题》会议纪要，2017年12月26日，大洋公司自行对铜川新区ＸＸ段工程劳务进行结算并提交联星公司、铜川市人民医院。2018年1月因各方对第三方初审稿意见未达成一致意见，第三方审计无果。2018年二建司组织人员对未完工程进行施工，现该项目已交付铜川市人民医院使用。审理中，经大洋公司申请，法院依法委托，东方正博项目管理有限公司于2019年11月5日作出建筑工程司法鉴定意见书，鉴定意见：铜川新区医院二期建设工程项目中，由大洋公司施工的Ａ、Ｂ标段工程造价为19829875.40元，损失造价1876496元。大洋公司支付鉴定费230000元。 联星公司共支付大洋公司工程款900万元，退还大洋公司履约保证金100万元；2013年11月13日联星公司出具《承诺书》载明“现经铜川市劳动监察支队、铜川市新区人民医院项目办、陕西联星鼎亚实业开发有限公司及陕西大洋建筑劳务有限公司四家协商同意，按以下条件支付劳务工人工资：1、陕西联星鼎亚实业开发有限公司根据陕西大洋建筑劳务有限公司和四川中盛建设有限公司所签订的劳务承包合同应支付给陕西大洋劳务公司劳务费共计655.30万元（其中包括应退还的50万元履约保证金，并扣减了9月份已支付的150万元劳务费）。此费用分两次支付：2013年11月25日支付400万元，2013年12月5日支付255.30万元。2、如果陕西联星鼎亚实业开发有限公司在2013年12月5日前未能支付以上劳务费用，陕西联星鼎亚实业开发有限公司需支付工地现场所留人员从主体封顶时间（2013年10月18日）至支付完劳务费用期间的所有生活费（费用按照合同相关规定执行）。3、如果陕西联星鼎亚实业开发有限公司在2013年12月5日前未能支付陕西大洋建筑劳务公司劳务费用，陕西大洋建筑劳务有限公司从主体封顶时间（2013年10月18日）至支付完劳务费用期间的工期损失、管理人员工资等一切费用，全由陕西联星鼎亚实业开发有限公司承担。4、在此期间出现的一切事件，由陕西大洋建筑劳务有限公司承担。5、如果陕西联星鼎亚实业开发有限公司在2013年12月5日前未能支付陕西大洋建筑劳务有限公司劳务费用，因工人闹事所引起的政府部门罚款及其它一切经济损失和不良后果，均由陕西联星鼎亚实业开发有限公司承担。”2018年1月31日铜川市人民医院通过二建司账户支付大洋公司125名农民工工资606万元。 另查明，2020年8月20日，大洋公司提出财产保全申请并提供保函作为担保，同日，一审法院作出裁定：“对被告陕西联星鼎亚实业开发有限公司的位于铜川市新区（证号：铜建国用［2013］第004号）的土地使用权予以轮候查封；查封期间，禁止对该土地进行交易、转让、赠与、抵押。查封期限为三年。”大洋公司支付保函保险费24000元，保全费5000元。 一审法院认为，联星公司作为铜川市人民医院新区医院二期工程项目投资、工程招标及施工管理方，为实现利益最大化，安排其关联公司中盛公司与二建司签订的《建设工程施工合作协议书》，与大洋公司签订的《铜川新区医院二期建设工程劳务一标段施工劳务分包合同》，违反了建筑法的强制性规定，合同无效。“铜川市第二建筑工程有限责任公司新区医院二期工程项目部”专用章和以二建司名义设立的工程专用资金账户均由联星公司持有和使用，涉案工程项目实际由大洋公司施工，联星公司进行施工管理、支付工程款、退还履约保证金，且大洋公司对此是明知的，故大洋公司的工程款由联星公司承担付款义务。大洋公司要求铜川市人民医院、中盛公司、二建司共同承担付款责任的理由不予采纳。 大洋公司已完工程现已交付使用，参照《劳务分包合同》约定对已完工程造价作出的大洋公司施工的一标段工程造价为19829875.40元的司法鉴定意见予以采纳，减去已支付工程款1506万元，下欠工程款4769875.40元。由于联星公司未按约定支付工程款，造成大洋公司的损失1876496元予以确认。大洋公司施工至主体封顶后停工，2017年12月26日将工程结算报告提交联星公司，双方就工程款结算未能达成一致。大洋公司要求自2015年8月15日起按照1%利率计算逾期付款利息既没有双方约定，也没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日给付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”的规定，逾期付款利息自2017年12月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。大洋公司与中盛公司签订的劳务分包合同无效，大洋公司主张500000元违约金不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”大洋公司主张优先受偿权不能成立。大洋公司申请财产保全提供保函作为担保，是其对担保方式的选择，保函保险费是大洋公司应承担的诉讼成本，应由其自行承担。工程款结算是双方均应履行的义务，鉴定费230000元由大洋公司和联星公司各半负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第二项，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陕西联星鼎亚实业开发有限公司于本判决生效后十日内支付陕西大洋建筑劳务有限公司工程款4769875.40元；二、陕西联星鼎亚实业开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿陕西大洋建筑劳务有限公司损失1876496元；三、陕西联星鼎亚实业开发有限公司于本判决生效后十日内支付陕西大洋建筑劳务有限公司逾期付款利息，以4769875.40元为基数，自2017年12月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、陕西联星鼎亚实业开发有限公司于本判决生效后十日内支付陕西大洋建筑劳务有限公司鉴定费115000元；五、驳回陕西大洋建筑劳务有限公司对铜川市人民医院、四川中盛建设有限公司、铜川市第二建筑工程有限责任公司的诉讼请求；六、驳回陕西大洋建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。本案受理费91824元、保全费5000元，合计96824元，由陕西大洋建筑劳务有限公司负担29024元，陕西联星鼎亚实业开发有限公司负担67800元。 大洋公司二审提供证据：1、中标通知书。证明二建司2013年10月14日中标。2、联星公司和二建司签订的《建设工程施工合同》。证明项目经理张含辉认可专用条款。4、《项目部理会纪要》（部分）。证明中标前二建司已经实际进场施工了，二建司是工程总承包方。5、工作联系单。6、仲裁案卷摘要。7、铜川仲裁委仲裁调解书。8、西安市中级人民法院判决书。证明二建司是案涉工程的总承包人。 铜川市人民医院质证称，上述证据和其无关联性，不予质证。 二建司质证称：1、对中标通知书真实性无异议，二建司是否中标与本案没有关系。2、二建司与联星公司签订合同时已将二建司全部权利义务转移给了中盛公司，合同是真实的，但是不能达到证明目的。3、真实性不认可，证明目的不认可。2013年二建司未参与工程建设。4、会议纪要真实性不认可。5、对仲裁案卷摘要以及仲裁调解书真实性认可，正是因为联星公司违约二建司才遭受了巨大损失。对于第8组证据真实性认可。 联星公司质证称，上诉人提交的证据与其无关，不予质证。 铜川市人民医院提交本院（2021）陕02民初12号判决一份，证明铜川市人民医院与联星公司以ＢＴ模式开发案涉项目回购款已经超付，不存在在上诉人请求的在欠付工程款范围内承担责任的事实基础。 大洋公司质证称，上述判决未生效，不能证明工程款已经付清。 二建司对上述证据证明目的无异议。 联星公司对以上证据真实性无异议。 本院对中标通知书、联星公司和二建司签订的《建设工程施工合同》、仲裁案卷摘要、仲裁调解书、西安市中级人民法院判决书真实性予以确认，对于证明目的结合其他证据予以认定。 二审庭审中上诉人称一审没有确认上诉人享有建设工程折价款优先受偿权错误。 二审另查明：本院于2019年9月23日裁定受理联星公司立破产清算。 2016年二建司向铜川仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人联星公司支付工程款7000万元，联星公司辩称涉案工程实际上是中盛公司借用二建司名义承建，中盛公司与联星公司均由同一控制人控制。仲裁庭查明，2013年11月，联星公司向二建司发出中标通知，确定二建司中标涉案工程。经西安中院判决，二建司支付陕西诚意实业有限公司钢材款1025.75万元，西安中院冻结二建司及联星公司财产1500万元；铜川仲裁委调解，二建司及联星公司支付陕西运耀实业有限公司商砼款及违约金597.5575万元；铜川瑞成实业有限公司起诉二建司及联星公司买卖合同纠纷正在审理等。仲裁认为，联星公司不能以二建司与中盛公司之间的合同否定二建司依据与联星公司之间的施工合同主张工程进度款，尤其是二建司已被司法机关和仲裁机构确定给付涉案工程材料款的义务，根据合同相对性原理及权利义务相一致原则，二建司要求联星公司支付部分工程进度款的请求应予支持。裁决：联星公司支付二建司工程进度款7000万元

一、维持铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初587号民事判决主文第五项及诉讼费负担部分； 二、撤销铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初587号民事判决主文四项； 三、变更铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初587号民事判决主文第一项为：陕西联星鼎亚实业开发有限公司应付陕西大洋建筑劳务有限公司工程款4769875.40元； 四、变更铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初587号民事判决主文第二项为：陕西联星鼎亚实业开发有限公司应付陕西大洋建筑劳务有限公司损失1876496元； 五、变更铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初587号民事判决主文第三项为：陕西联星鼎亚实业开发有限公司应付陕西大洋建筑劳务有限公司逾期付款利息，以4769875.40元为基数，自2017年12月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 六、陕西联星鼎亚实业开发有限公司应付陕西大洋建筑劳务有限公司鉴定费230000元； 七、驳回陕西大洋建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 陕西大洋建筑劳务有限公司在本判决送达后可以就上述债权向陕西联星鼎亚实业开发有限公司破产管理人申报。 二审案件受理费44959元，由陕西大洋建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长梁勇 审判员董敏 审判员张鲜 二〇二一年六月二日 法官助理郑况纳 书记员郝静

2021-06-21