上诉人中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）因与被上诉人四川省地质工程勘察院集团有限公司（以下简称地勘院）、原审被告四川建升房地产开发有限公司（以下简称建升公司）、中铁九局集团有限公司成都分公司（以下简称中铁九局成都分公司）合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初12575号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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中铁九局上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初12575号民事判决，发回重审或改判驳回地勘院的诉讼请求；2.本案诉讼费用由地勘院承担。事实与理由：一、一审法院裁判认定事实有误，应当予以纠正。1.本案案涉《工程施工框架协议书》应为无效协议。案涉《工程施工框架协议书》上加盖的中铁九局成都分公司印章是伪造的。根据案涉《工程施工框架协议书》的约定，中铁九局为协议中载明的施工总承包单位，应为合同中重要的主体，但中铁九局成都分公司从未与地勘院签订协议，协议上的印章是伪造的，协议根本不成立。而且，协议中载明的合川工业园项目根本不存在，项目都不存在，各方当事人不可能就项目形成建立工程施工合同关系的意思表示，案涉协议根本不存在成立的基础。即使一审法院认定协议成立，该协议也因违反法律法规的强制性规定而无效。因此，一审法院判决合同有效有误，应予以改判。即使一审法院认为案涉协议有效，也应遵循委托书最后一句的约定，退还的责任主体为建升公司。2.地勘院在签订协议时是非善意的。按照一审判决的认定，地勘院即使不具有对中铁九局公章进行实质性审查的义务，但其至少应对项目是否存在进行审查。地勘院作为常年从事建筑施工行业的单位，在签订合同时连项目是否存在、在哪里，都未搞清楚，其本身就有过失，应当承担相应责任。廖洪治并非中铁九局的工作人员，其是否以中铁九局成都分公司工作人员名义对外自居并非中铁九局可以控制。而且，地勘院仅仅举证的是其他案件的判决书，在廖洪治并非中铁九局成都分公司负责人也未提供授权委托书的前提下，地勘院并未举证其在签订合同时有理由相信廖洪治有代理权。即使另案中案外人有理由相信廖洪治取得了中铁九局成都分公司授权，也不一定代表廖洪治终身对外都有权代表中铁九局成都分公司，代理行为应当是一对一的。一审法院用后发生的行为推断地勘院在签订协议时有理由相信廖洪治有代理权限属于逻辑错误，应当予以纠正。3.中铁九局不应当承担退还责任。无效的合同自始无效中铁九局不应当承担退还责任。而且从双方证据材料中均可以看出其转入行为系因廖洪治意图骗取该笔资金而引起，这一点也得到了辽宁省沈阳市和平区公安局经侦大队的确认。本案中，廖洪治只是利用中铁九局实施诈骗行为，一审法院认为地勘院只对公章进行形式审查，无实质审查义务，即使公章不一致，也非地勘院的过错。地勘院确实无法分辨公章的真假，但地勘院作为常年从事工程承包的商事主体，签订合同前，是否审查过项目本身，是否查看过项目资料，是否查看过项目现场，了解合同签订的基础，应当是地勘院的义务，地勘院未履行该义务，与廖洪治意图实施诈骗，共同导致了资金被骗取的后果，中铁九局仅是其进行诈骗的手段而已，不应当承担责任。二、一审法院审理程序严重错误。一审法院未准许中铁九局成都分公司的鉴定申请。中铁九局成都分公司曾在举证期内提出鉴定申请，要求对案涉协议上的印章进行鉴定，但一审法院无故未准许。一审法院未区分剥夺了中铁九局成都分公司的合法权益。印章是否真实关系到合同的效力问题，在地勘院没有取得廖洪治授权的前提下，应当首先对合同的真实性进行验证，一审法院没有理由剥夺中铁九局的合法权益。2.本案完全符合以私刻公章行为实施诈骗的刑事犯罪特征，仍应当移送公安机关处理。本案中，有人利用私刻的印章，以虚构的理由、虚假的项目欺骗他人资金，并将资金转移至其自己可以控制的账户中，其行为完全符合诈骗刑事犯罪的特征，应当移送公安机关处理。综上所述，本案案涉合同为无效合同，案涉款项并未进入我公司账户，一审法院判决中铁九局承担责任实属不当，应予以纠正。望二审审慎裁判，判如所请。 地勘院辩称，第一，地勘院与中铁九局成都分公司签订的框架协议是双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。第二，在多个生效的法律文书中均认定廖洪治对中铁九局成都分公司构成表见代理。第三，中铁九局成都分公司作为中铁九局的分公司，其民事责任应由中铁九局承担。第四，虽然廖洪治涉嫌诈骗已被公安机关采取强制措施，但本案案涉工程款、保证金是否与其所涉刑事案件有关联性没有证据证明，故本案应按民事案件继续审理。第五，建升公司是由中铁九局成都分公司指定收款，其责任应由中铁九局成都分公司承担，而中铁九局成都分公司作为中铁九局的分公司，所以责任应由中铁九局承担。 建升公司未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。 中铁九局成都分公司述称，同意中铁九局的上诉意见。 地勘院向一审法院提出诉讼请求：1.判令中铁九局、中铁九局成都分公司、建升公司共同退还履约保证金4000000元；2.判令中铁九局、中铁九局成都分公司、建升公司共同支付以4000000元为本金，从起诉之日起至还清时止的资金占用利息，按年利率6%计算；3.本案诉讼费由中铁九局、中铁九局成都分公司、建升公司负担。 一审法院认定事实如下：2016年7月21日，地勘院与中铁九局成都分公司签订《工程施工框架协议书》约定，甲方（中铁九局成都分公司）是“合川工业园区”项目工程总承包单位，确定承包给乙方（地勘院）不低于4亿元的施工任务，乙方于本合同签订后3日内向甲方交纳4000000元履约保证金至甲方指定账户，后期履约保证金从应交纳履约保证金总额中直接予以扣除。乙方提交4000000元履约保证金后60个工作日内甲方须与乙方签订分包合同并满足开工条件，否则乙方有权解除本合同并要求甲方于期满之日起5日内向乙方退还，若每延迟一天乙方有权要求甲方承担该履约保证金总额3%的违约金。合同中同时约定保证金转入建升公司（中铁九局控股子公司）成都农商银行青羊支行账户。又约定，若后期双方就具体分包合同内容无法达成一致的，本协议自行解除，乙方不因此承担任何责任和费用。地勘院及法定代表人安世泽在该协议书上盖章、签名，中铁九局成都分公司及委托代理人廖洪治在该协议书上盖章、签名。同日，中铁九局成都分公司向地勘院出具委托书载明：由于业务需要，现委托地勘院将支付我公司的“合川工业园区”项目履约保证金4000000元转入建升公司成都农商银行青羊支行账户；保证金的退还由该公司原账户退回。中铁九局成都分公司、建升公司在该委托书上盖章。2016年7月22日，地勘院将4000000元履约保证金转账至建升公司成都农商银行青羊支行账户。 2017年3月1日，廖洪治涉嫌以建升公司或者中铁九局成都分公司名义骗取工程保证金被沈阳市公安局和平分局立案侦查。 一审另查明，中铁九局系建升公司控股股东。廖洪治还以中铁九局成都分公司名义以“合川工业园区”项目工程为由，与四川冠佳建筑劳务有限责任公司、资阳市移山工程有限责任公司，收取履约保证金，本院、四川省资阳市中级人民法院相继作出了终审判决，均认定廖洪治对中铁九局成都分公司构成表见代理。 一审庭审中，地勘院陈述于2018年10月9日向中铁九局成都分公司邮寄解除协议书的通知，但无法证实中铁九局成都分公司是否收到。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.廖洪治对中铁九局成都分公司是否构成表见代理；2.退还履约保证金的主体。 对于廖洪治是否构成表见代理的焦点，一审法院认为，《工程施工框架协议书》加盖有中铁九局成都分公司公章，地勘院在基于相信廖洪治为其工作人员身份的情况下，善意相信廖洪治所加盖公章为真实有效，且地勘院也仅能对该公章作表面审查，无法进行实质性审查。根据中铁九局成都分公司多个涉诉案件表明，廖洪治曾数次与案外人签订与本案大致相同的《工程施工框架协议书》，且与协议相关的履约保证金转至建升公司账户，建升公司控股股东系中铁九局，证明了地勘院在签订《工程施工框架协议书》时已尽到审慎义务，系善意无过失行为。故廖洪治签订上述协议的行为构成表见代理，其所签订协议产生的法律后果应由中铁九局成都分公司承担。综上，无论《工程施工框架协议书》、委托书中中铁九局成都分公司印章是否真实，均不影响中铁九局成都分公司承担相应责任，故对中铁九局成都分公司的鉴定申请，不予准许。 对于退还履约保证金的主体，一审法院认为，地勘院已向中铁九局成都分公司发出了解除协议通知，中铁九局成都分公司应当退还履约保证金，赔偿地勘院损失。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”，故应由中铁九局承担责任。建升公司出借银行账户，代中铁九局成都分公司收取了履约保证金，违反了《中国人民银行人民币银行结算账户管理办法》第六十五条的规定，依照《最高人民法院关于出借银行账户当事人是否承担民事责任的批复》，建升公司应当在本案中承担连带责任。 对于资金占用利息，地勘院未提出中铁九局收到解除协议的具体时间，一审法院确定以起诉之日（2018年10月26日）起算，在2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清时止。 综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条，《最高人民法院关于出借银行账户当事人是否承担民事责任的批复》之规定，判决：一、中铁九局于判决生效之日起十日内退还地勘院履约保证金4000000元及资金占用利息（利息以4000000元为基数，从2018年10月26日起至2019年8月20日前，按中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清时止。）；二、建升公司对中铁九局的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回地勘院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元，由中铁九局、建升公司负担。 二审中，地勘院向本院举示（2020）渝01民终4870号及（2020）川01民终13676号民事判决书，拟证明该两案认定廖洪治构成对中铁九局成都分公司的表见代理，且作为民事案件继续审理。中铁九局及中铁九局成都分公司质证认为，对其真实性无异议，但认为与本案无关，不能达到其证明目的。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院另查明，在本院作出的（2018）川01民终17246号民事判决书中，二审还查明以下事实“2014年4月10日四川日报网、资阳市人民政府网均刊载4月9日时任资阳市领导会见了包括中铁九局（成都）公司总经理廖洪治等多家企业高层的新闻……”。 二审中，地勘院陈述，在签订案涉合同时，虽然廖洪治未向其出示授权资料，但在与地勘院的对接中廖洪治是以中铁九局成都分公司的负责人或高管的身份介绍自己

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由中铁九局集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任

审判长田笛 审判员夏伟 审判员李玲 二〇二一年三月三十日 书记员罗菲

2021-03-30