上诉人北京丹青园林绿化有限责任公司（以下简称丹青公司）因与被上诉人华润混凝土（晋江）有限公司（以下简称华润公司）及原审被告中国四海控股有限公司（以下简称四海公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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丹青公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、丹青公司是涉案两份施工合同的主体之一（联合体成员），对北京市××房山分局享有涉案两份施工合同项下联合体债权的84.33%份额，法院无权冻结、扣留、提取。《北京市国土资源地质环境类项目工程施工合同》〔北京市废弃矿山生态环境修复治理项目（2015年度）房山区佛子庄乡北京仕全石材场治理区〕和《北京市国土资源地质环境类项目工程施工合同》〔北京市废弃矿山生态环境修复治理项目（2015年度）房山区佛子庄乡石板房治理区〕（以下简称涉案两份施工合同）系四海公司、丹青公司组成联合体通过招标投标方式在中标后与北京市××房山分局签订。丹青公司为此支付投标保证金20万元。《投标文件》中所附《联合体协议书》、投标函，清楚说明四海公司、丹青公司组成联合体共同参加投标，四海公司是联合体牵头人，代表联合体各成员负责投标、中标后合同签订和合同实施阶段的主办、组织和协调等活动，联合体各成员单位按照内部职责的划分承担各自所负的责任和风险，四海公司承担土方挖方、填方、挡土墙分项工程，丹青公司承担种植、养护分项工程，各自承担合同工作量比例为四海公司承担15.67%，丹青公司承担84.33%。中标通知书也清楚说明北京市××房山分局确认四海公司、丹青公司联合体中标。丹青公司是涉案两份施工合同的主体之一，享有涉案两份施工合同项下联合体债权的84.33%，对北京市××房山分局享有所承担涉案两份施工合同项下种植、养护分项工程的工程款债权13480612.77元及质量保证金1598555元。北京市××房山分局已总计支付四海公司、丹青公司联合体工程款799.26万元，尚有6740453.19元工程款属于丹青公司应得工程款份额，1598555元系丹青公司委托第三方北京奇彩园林绿化中心通过四海公司缴纳的履约保证金转化为质量保证金，均属丹青公司。二、涉案证据足以证明丹青公司与四海公司共同履行了涉案两份施工合同，丹青公司完成了自己所承担的种植、养护分项工程，联合体工程款84.33%的份额属于丹青公司。（一）按照《招标文件》《投标文件》《联合体协议书》以及涉案两份施工合同第17.6条的约定，北京市××房山分局将工程款拨付四海公司，不直接向丹青公司支付工程款。四海公司是同时代表丹青公司收取工程款，并在收款后按联合体协议约定将丹青公司应得工程款支付给丹青公司。四海公司与丹青公司在《联合体协议书》《协议书》《补充协议》约定了按合同工程量比例及工程进度分配支付工程款。至于各合同签订时间及是否补签，并不影响合同的真实性和履行，法律没有禁止补签合同。因北京市××房山分局向四海公司支付工程款，当然应该由四海公司出具税务发票。无论如何，不能以付款方式、出具税务发票否认丹青公司履行涉案两份施工合同及拥有相应工程款份额。（二）四海公司、丹青公司虽没有直接施工，但涉案两份施工合同是由四海公司、丹青公司与房山分局履行的。1.一审判决偷换概念，错误用参与施工、实际施工或直接施工替代合同履行概念。涉案两份施工合同是丹青公司、四海公司签订的，也是丹青公司、四海公司履行的，但合同履行并不必然由丹青公司、四海公司自己直接施工。四海公司、丹青公司可以自己直接施工完成涉案项目，也可以分包方式分包给其他劳务单位施工。不能以丹青公司未直接施工或实际施工认定丹青公司未履行合同，更不影响丹青公司作为联合体成员就涉案两份施工合同享有工程款债权。2.因为四海公司是涉案项目联合体牵头人，工程施工及完工期间形成的所有文件、施工资料按约载明四海公司即可，不需要再写上丹青公司，符合《招标文件》《联合体协议》及涉案两份施工合同的约定。另需说明的是，施工资料上签字的温晔是丹青公司的员工。不能因工程量确认单、质量验收记录上仅载明四海公司就否定丹青公司的涉案两份施工合同的主体地位，更不能否定丹青公司履行了涉案两份施工合同。3.作为发包人的北京市××房山分局出具的《关于中国四海控股有限公司与北京市××房山分局签订合同的情况说明》，清楚说明四海公司、丹青公司以联合体方式签订施工合同，并完全按照合同条款履行相关的责任和义务，联合体共同承担涉案项目工程。三、四海公司享有所承担涉案两份施工合同项下地形地貌整治工程的剩余工程款债权1252494.98元。一审法院仅有权冻结、扣留、提取四海公司该部分债权，而不应以华润公司申请执行的标的额为限。一审法院（2015）南执字第2922号协助执行通知书是错误的。四、一审判决就证据认定错误。丹青公司、四海公司提供的以及法院调取的涉案两份施工合同、《联合体协议》、《招标文件》、《投标文件》、银行支付凭证、发票、工程结算审核报告、工程量确认单、验收记录表及技术交底记录等证据均真实合法，足以证明涉案两份施工合同的总包单位是四海公司、丹青公司联合体，丹青公司是涉案两份施工合同的主体之一，承担涉案两份施工合同项下种植、后期养护分项工程并拥有相应的工程款债权。丹青公司、四海公司切实履行了涉案两份施工合同，而非一审判决所称的参与施工或直接施工是具体实施合同的方式，涉案两份施工合同项下工程款债权与直接施工没有关系，具体谁施工并不影响丹青公司作为联合体成员享有工程款债权。至于丹青公司没有预付款、垫付工程款，并不影响四海公司、丹青公司履行涉案两份施工合同。 华润公司辩称，涉案两份施工合同签订主体只有北京市××房山分局与四海公司，没有丹青公司。因此，丹青公司不享有合同的权利义务，虽然施工合同后面有联合体协议作为附件，但是丹青公司并未按照招投标办法相关规定向北京市××房山分局提交四海公司作为联合体代表的授权证明。因此，涉案两份施工合同主体仅能认定是四海公司与北京市××房山分局。本案是执行异议之诉，举证责任在丹青公司，其应证明对本案执行款项享有权利。但丹青公司至今既无法对其参与施工享有工程款的权利基础事实加以说明，也无法提供证据证明。因此，一审判决事实认定及法律适用均正确，应予维持。 四海公司未作答辩。 华润公司向一审法院起诉请求：撤销（2017）闽0583执异10号《执行裁定书》，（2015）南执字第2922号协助执行通知书继续执行。 一审法院认定事实：华润公司因与四海公司买卖合同纠纷而向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年9月14日作出（2015）南民初字第4288号民事判决，判决四海公司应于判决生效后十日内支付华润公司8536328元及逾期付款违约金（违约金按每日万分之五计算，自2015年3月6日起计至本判决确定的还款之日止）。该判决生效后，四海公司未履行给付义务，华润公司向法院申请执行。一审法院受理后，于2015年10月21日作出（2015）南执字第2922号执行裁定，裁定：一、冻结、划拨四海公司的银行存款人民币9500933元及相应的利息，或扣留、提取其等额的收入或查封、扣押其等值的财产；二、强制四海公司缴纳案件受理费人民币75321元、执行费74905元。在执行过程中，查明四海公司与北京市××房山分局签署二份施工合同，北京市××房山分局尚未将质量保证金及工程款支付给四海公司，故一审法院于2017年6月9日向北京市××房山分局发出（2015）南执字第2922号协助执行通知书，请求协助执行：一、冻结、扣留、提取四海公司在北京市××房山分局的质量保证金及工程款，以人民币8536328元及逾期付款违约金人民币964605元（违约金按每日万分之五计算，自2015年3月6日起计至判决确定的还款之日止）为限（应扣除已支付的人民币2000000元）……2017年10月27日，丹青公司对上述协助执行通知书提出书面异议。经审查，一审法院于2017年11月13日作出（2017）闽0583执异10号执行裁定书，裁定：改正一审法院于2017年6月9日作出的（2015）南执字第2922号协助执行通知书：冻结、扣留、提取被执行人四海公司在北京市××房山分局的应付工程款和应退还质量保证金，以四海公司享有的份额即15.67%为限（扣除已付50%工程款）且不超过申请执行人华润公司申请执行的标的额即暂计至2015年12月19日止共计9724138元。华润公司不服上述裁定，向一审法院提起本案诉讼。另查明，2016年3月22日，北京市××房山分局委托北京科技园拍卖招标有限公司发布招标编号为ＫＪＹ20160367的招标公告，对其“北京市废弃矿山生态环境修复治理项目（2015年度）房山区佛子庄乡陈家台石灰厂＋顺得益民工贸有限公司＋利海诚石料加工厂”等6个治理区进行国内公开招标，并在其招标文件中的“投标须知”的总则部分规定：“4.3如允许联合体投标，对联合体规定如下：4.3.3联合体各方必须指定牵头人。联合体牵头人应为具有地质灾害治理工程施工资质的投标人。4.3.4联合体各方必须按招标文件提供的格式签订联合体协议书，明确联合体牵头人和各方的权利义务，并将联合体协议书连同投标文件一并提交招标采购单位。”2016年4月6日，四海公司与丹青公司按照北京市××房山分局招标文件提供的格式签订《联合体协议书》组成联合体进行投标，递交投标文件，该投标文件中的《联合体协议书》约定：“1.四海公司为四海公司、丹青公司（联合体名称）牵头人。2.在本工程投标阶段，联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本工程投标文件编制活动，代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，并处理与投标和中标有关的一切事务；联合体中标后，联合体牵头人负责合同订立和合同实施阶段的主办、组织和协调工作……4.联合体各成员单位内部的职责分工如下：四海公司承担土方挖方、填方、挡土墙分项工程；丹青公司承担种植、养护分项工程。按照本条上述分工，联合体成员单位各自所承担的合同工作量比例如下：四海公司承担15.67%，丹青公司承担84.33%。5.投标工作和联合体在中标后工程实施过程中的有关费用按各自承担的工作量分摊。6.联合体中标后，本联合体协议是合同的附件，对联合体各成员单位有合同约束力……”2016年4月14日，北京市××房山分局、北京科技园拍卖招标有限公司向四海公司和丹青公司联合体发出《中标通知书》，通知他们成功中标前述招标项目的第二标段工程即涉案工程，要求他们在接到中标通知书后30日内，按照采购文件确定的事项与采购人签订政府采购合同。2016年4月28日，四海公司（乙方）就涉案工程项目与北京市××房山分局（甲方）签订了两份《北京市国土资源地质环境类项目工程施工合同》，合同分别约定：北京市废弃矿山生态环境修复治理项目（2015年度）房山区佛子庄乡北京仕全石材场治理区的工程价款为12001573.90元；北京市废弃矿山生态环境修复治理项目（2015年度）房山区佛子庄乡石板房治理区的工程价款为3983986.51元。该两份工程施工合同均约定：合同工期为2016年4月29日至2016年10月14日共168天；工程款（进度款）支付为合同签订后7个工作日内，乙方向甲方交付相当于合同金额10%的履约担保；甲方收到乙方的履约担保后，甲方向乙方支付合同金额的50%；依照工程施工进度，当完成工程总量80%以上时，甲方向乙方支付至合同金额的80%；工程竣工验收通过以后，乙方已支付的履约担保自动转为质量保证金；且乙方应向甲方另行提交合同金额20%的质量保证金；甲方收到乙方另行提交的质量保证金后，甲方支付至合同金额的100%；所有合同价款支付给乙方联合体牵头人，所有申请付款事宜由乙方联合体牵头人负责办理；质量保修期为2年……”之后，四海公司（甲方）与丹青公司（乙方）签订一份《协议书》，对工程款分割以及支付作出约定：“第四条、甲乙双方按照合同工程量比例向采购人北京市××房山分局支付履约担保金及质量保证金；并按照合同工程量比例及工程进度提取工程款。第五条、甲方在收到采购人北京市××房山分局拨付的工程款后三日内，将乙方工程款支付给乙方……第七条、乙方承建工程应遵守的合同义务参照甲方与北京市××房山分局签订的《北京市国土资源地质环境类项目工程施工合同》内容确定”，虽然该协议书的落款时间为2016年4月12日，但其签订时间在2017年左右，是在上述两份施工合同约定的竣工日期之后，是后来补签的。四海公司（甲方）与丹青公司（乙方）又签订一份《补充协议》，该协议也非2016年4月29日签订的，也是2017年左右签订的，是后来补签的。该协议约定：“……第一条、为减少资金支付环节，以加快合同的履行速度，尽早完工，甲方收到采购人房山国土局拨付的工程款后直接从甲方账户支付给劳务、材料、机械租赁、苗木公司，甲方暂不将乙方应得工程款支付给乙方公司……”同样，丹青公司、四海公司与第三方公司签订的《劳务服务协议》、《机械租赁合同》、《苗木采购合同书》、《材料采购合同》各一份，也非合同的落款时间签订的，与上述两份协议一样是2017年左右签订的，也是后来补签的。为履行与北京市××房山分局签订的两份施工合同，四海公司向北京市××房山分局缴纳工程履约保证金1598555元。在四海公司向监理单位提交的一系列工程量确认单上载明的施工单位仅有四海公司，向监理（建设）单位提供的一系列质量验收记录表上载明的施工单位也仅有四海公司。丹青公司自认其没有参与上述两个工程的直接施工，也没有预付、垫付工程款。北京市××房山分局已向四海公司拨付了部分施工款项，并由四海公司向房山分局出具了相应的税务发票。 一审法院认为，虽然四海公司与丹青公司是以联合体名义进行投标，递交投标文件，并中标的，双方并签订了《联合体协议书》，对权利和义务进行了约定，但丹青公司、四海公司主张为履行涉案工程项目的施工义务，两方共同对外签订相关的合同均是后来补签的，而且在四海公司向监理单位提交的一系列工程量确认单上载明的施工单位仅有四海公司，向监理（建设）单位提供的一系列质量验收记录表上载明的施工单位也仅有四海公司，丹青公司也自认其没有参与上述两个工程的直接施工，也没有预付、垫付工程款，因此，丹青公司无法证明其与四海公司共同参与涉案工程项目的施工，无法证明其实际投入人力、物力，也就是说丹青公司不能证明其对涉案工程款及质量保证金享有84.33%的权利。丹青公司主张其虽然没有参与直接施工，但将全部劳务分包出去，而且有参与管理，公司有投入管理成本，但没有提供相关的证据证明，不予采信。四海公司为履行与北京市××房山分局签订的两份施工合同向北京市××房山分局缴纳工程履约保证金1598555元。在施工过程中，四海公司向监理单位提交了一系列工程量确认单和质量验收记录表，这些单据上载明的施工单位仅有四海公司，并没有其他公司，因此涉案工程款及质量保证金理应为四海公司享有。四海公司因与华润公司买卖合同纠纷而被判决应支付华润公司8536328元及逾期付款违约金，但四海公司至今未履行给付义务。经华润公司申请执行，法院有权冻结、扣留、提取四海公司在北京市××房山分局的应退还质量保证金及应付工程款，以华润公司申请执行的标的额为限。因此，（2015）南执字第2922号《协助执行通知书》正确，应予继续执行。相应的，（2017）闽0583执异10号《执行裁定书》失效，不需要再予以撤销，故对华润公司请求撤销该裁定予以驳回。四海公司、丹青公司申请要求北京市××房山分局针对施工过程中的各种施工资料只显示四海公司而没有显示丹青公司出具书面说明，丹青公司欲主张其参与施工，应由其提供相应的证据证明，而不是仅凭施工合同相对方的说明，故不予准许该申请。综上所述，华润公司的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十三条规定，判决：一、（2015）南执字第2922号《协助执行通知书》继续执行，即准许执行四海公司在北京市××房山分局的应退还质量保证金及应付工程款，以华润公司申请执行的标的额为限；二、驳回华润公司的其他诉讼请求。案件受理费79869元，由丹青公司、四海公司负担。 二审中，本院依据丹青公司的申请向北京市××房山分局发出调查令，调取：1.北京市废弃矿山生态环境修复治理项目2015年房山区佛子庄乡石板房石板厂治理区工程结算审核报告的形成时间（2018年12月8日）与结算审核定案表时间（2018年12月23日）不一致的说明；2.完整的2015年房山区佛子庄乡石板房石板厂治理区工程结算审核报告。丹青公司为证明其主张，另行提交了如下证据：1.北京奇彩园林绿化中心支出凭单、关于代付保证金的情况说明；拟证明2016年5月27日，北京奇彩园林绿化中心向四海公司汇款1598556元，该款项系丹青公司委托北京奇彩园林绿化中心向四海公司缴纳的履约保证金。2.丹青公司与北京奇彩园林绿化中心关系说明，拟证明丹青公司与北京奇彩园林绿化中心均为北京市园林绿化局下属企业。本院认为，丹青公司二审提交的前述证据，来源真实合法，与本案具有关联性，可以证实北京奇彩园林绿化中心于2016年5月27日向四海公司汇款1598556元，依据北京奇彩园林绿化中心的说明，该笔款项系丹青公司委托北京奇彩园林绿化中心向四海公司缴纳的履约保证金。 对一审查明的事实，丹青公司主张一审认定案涉两份施工合同签订主体只有四海公司与北京市××房山分局错误，丹青公司也是合同签订主体；北京市××房山分局应支付的质量保证金及工程款包含有丹青公司的份额。丹青公司另主张一审法院遗漏查明《联合体协议书》第3条的内容及其委托北京奇彩园林绿化中心向四海公司缴纳履约保证金1598556元的事实。对双方当事人无争议的其他事实，本院予以确认。对于双方当事人有争议的事实，涉及案件争议焦点，将在下文论述。 本院二审另查明，北京奇彩园林绿化中心于2016年5月27日向四海公司汇款1598556元，该笔款项系丹青公司委托北京奇彩园林绿化中心向四海公司缴纳的履约保证金。因机构改革，北京市××房山分局变更为北京市××房山分局。 二审当事人的争议焦点为：丹青公司是否对北京市××房山分局应退还的履约保证金及应付的工程款享有相应权益？ 首先，关于履约保证金的问题。根据二审查明的事实，北京奇彩园林绿化中心于2016年5月27日向四海公司汇款1598556元，该笔款项经北京奇彩园林绿化中心确认系其受丹青公司委托向四海公司缴纳的履约保证金，该金额与四海公司向北京市××房山分局缴纳的履约保证金金额基本一致，四海公司对该项事实亦未提出异议，故可以确认尚在北京市××房山分局的履约保证金1598555元系丹青公司所有。一审判决对该事实认定有误，应予纠正。其次，关于丹青公司是否对北京市××房山分局应付工程款享有相应权益的问题。本院认为，该问题应从丹青公司是否参与涉案两份施工合同订立、有无实际投入并参与合同履行等情况综合判断。从合同的订立来看，依据涉案工程的投标及中标文件看，丹青公司与四海公司共同成立联合体，并以联合体的名义中标案涉工程，作为发包单位的北京市××房山分局也确认中标单位系丹青公司与四海公司所成立的联合体。再依据《投标文件》及所附《联合体协议书》中的约定，联合投标需指定牵头单位，四海公司系联合体的牵头单位，代表联合体各成员负责中标后合同签订等事宜，故尽管与北京市××房山分局签订涉案两份施工合同的相对方仅有四海公司，但四海公司的签约行为应视为代表联合体，即丹青公司亦应为涉案两份施工合同的主体之一。从合同的履行分析来看。第一，根据本院调取的案涉项目之一的北京市房山区佛子庄乡石板房石板厂治理区工程的结算审核报告，其上的明确载明施工单位为四海公司与丹青公司，故可以确认丹青公司确有参与合同履行。第二，根据北京市××房山分局向一审法院出具的情况说明，其作为业主单位亦认同丹青公司作为联合体成员之一参与合同履行。第三，从已查明的事实看，案涉履约保证金系由丹青公司委托北京奇彩园林绿化中心汇往四海公司，投标保证金也由丹青公司向招投标代理单位缴纳，该部分事实也可证明丹青公司实际投入资金参与合同履行。尽管在案部分工程施工文件显示施工单位仅为四海公司，但如前所述，四海公司作为联合体牵头单位，代表的是联合体所有成员单位，仅凭该事实并不足以否认丹青公司参与合同履行。综合以上情况，丹青公司主张其作为联合体之一参与合同履行，该事实应予确认。丹青公司据此要求按其与四海公司约定的84.33%份额享有相应的工程款，应予采信。一审法院以丹青公司没有实际参与工程施工进而认定其没有参与涉案两份施工合同的履行，属事实认定有误，应予纠正

一、撤销福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初1530号民事判决； 二、驳回华润混凝土（晋江）有限公司的诉讼请求。 本案一审案件受理费79869元、二审案件受理费79869元均由华润混凝土（晋江）有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长王佳华 审判员孙志坚 审判员王一平 二〇一九年十二月二日 法官助理赖世耀 书记员赖俊杰

2019-12-02