上诉人北京星河园林景观工程有限公司因与被上诉人广西赢康贸易有限公司、原审被告广西来宾宾信投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2021）桂1302民初697号民事裁定，向本院提起上诉

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北京星河园林景观工程有限公司上诉请求：1.依法撤销来宾市兴宾区人民法院（2021）桂1302民初697号民事裁定；2.依法将本案移送至北京市朝阳区人民法院审理。事实和理由：本案不属于建设工程施工合同，不适用专属管辖，来宾市兴宾区人民法院不享有管辖权。一、原审法院认定事实错误。原审法院认为本案原、被告签订的《土方分包协议》“施工内容属建设工程施工的范围”错误。最高人民法院在（2019）最高法民辖71号案件中认为：“应根据当事人所签合同名称、合同目的、合同内容等来综合认定合同性质。”并因该案所涉合同性质应为承揽合同而非建设工程施工合同而裁定该案不适用专属管辖。本案中，《土方分包合同》第三条约定：分包范围为景观工程涉及到的土方及土方倒运，详见后附清单；分包内容为土方平衡整理、外运土消纳及外购土等。其后定标清单明确显示，工程内容为场内倒运及土方平衡、渣土外运、外购土回填、地形整理。显然，《土方分包合同》的内容不属于《中华人民共和国建筑法》和国务院《建设工程质量管理条例》中定义的建筑活动与建设工程，与各类房屋建筑及其附属设施配套的线路、管道、设备的安装与装修工程无涉。此外，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的企业和单位必须“取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。而案涉《土方分包合同》的主要合同义务没有产生建筑活动和建设工程，分包方不需要取得建筑施工企业资质，合同内容属于一般性不需要行政许可的经营事项，而建设工程施工合同以承包方具有相应资质为必备条件，可见案涉合同不属于建设工程施工合同，只是以土方为对象的普通承揽合同。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条，认为本案属于建设工程施工合同纠纷适用专属管辖错误。如上所述，本案是承揽合同纠纷，不属于建设工程施工合同，不属于该条规定的不动产纠纷，不应适用该条款。即使原审法院认为本案不属于承揽合同纠纷，原、被告之间也应当为建设工程分包合同法律关系，而非建设工程施工合同法律关系。根据《民事案件案由规定》第一百一十五条，建设工程分包合同纠纷与建设工程施工合同纠纷是两个独立的案由，建设工程分包合同纠纷区别于建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖。三、本案由北京市朝阳区人民法院管辖有合法有效的约定。上诉人与被上诉人广西赢康贸易有限公司在签订《分包合同》时已经于第十七条争议解决一项明确约定“甲乙双方在履行合同发生争议时，双方可以自行和解或要求有关部门调解，任何一方不愿和解、调节或和解、调解不成的，双方可向北京市朝阳区人民法院起诉。”《土方分包协议》属于承揽合同，可以适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条，协议选择管辖法院，不违反专属管辖的规定。本案上诉人与被上诉人广西赢康贸易有限公司协议已选择合同签订地法院即北京市朝阳区人民法院为管辖法院，符合法律规定，可排除其他法院管辖。四、申请人与其他公司分包合同均约定北京市朝阳区人民法院管辖，约定的有效性已被天津市宝坻区人民法院认可（具体详见类案（2020）津0115民初7353号），本案与该案高度类似，上诉人与被上诉人广西赢康贸易有限公司签订的《土方分包合同》的主要合同义务没有产生建筑活动和建设工程，承包方或分包方不需要取得建筑施工企业资质，属于一般性不需要行政许可的经营事项，而建设工程施工合同以承包方具有相应资质为必备条件，故本案应属于普通承揽合同。请二审法院遵循同案同判原则，以承揽合同为案由确定管辖法院。综上所述，上诉人提出的管辖异议事实依据清楚、符合法律规定，管辖异议成立，本案应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条之规定，由北京市朝阳区人民法院管辖

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定

审判长黄启锋 审判员张克伟 审判员宋曾丽 二〇二一年五月二十八日 法官助理王震 书记员覃春华

2021-06-10