上诉人河南华隆建设工程有限公司（以下简称华隆建设工程公司）、安徽汇中州中药饮片有限公司（以下简称汇中州中药饮片公司）因与被上诉人亳州市欣鹤混凝土有限公司（以下简称欣鹤混凝土公司）、马心灵买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初9299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华隆建设公司的委托诉讼代理人张永海，汇中州中药饮片公司的委托诉讼代理人王铸、程明威，被上诉人欣鹤混凝土公司的委托诉讼代理人张林、彭云法，被上诉人马心灵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

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华隆建设工程公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回对华隆建设工程公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由汇中州中药饮片公司、欣鹤混凝土公司、马心灵承担。事实与理由：一、从涉案合同的签订上看，华隆建设工程公司与欣鹤混凝土公司之间从未签订过《亳州市预拌混凝土买卖合同》不是该合同的买方当事人，也未授权任何人与欣鹤混凝土公司签订过该合同，对该合同华隆建设工程公司自始至终没有参与，也不知情。涉案工程系汇中州中药饮片公司借用华隆建设工程公司的资质自行组织施工的，华隆建设工程公司从未参与涉案工程的施工，也未投入资金、设立项目部、委派管理人员。李清军系汇中州中药饮片公司聘用的工程管理人员与项目负责任人，对此李清军个人在另案中始终予以认可，其与欣鹤混凝土公司签订《亳州预拌混凝土买卖合同》的行为代表汇中州中药饮片公司，并不代表华隆建设公司。按照常理，如华隆建设工程公司在涉案工程设立项目部，应取名为“河南华隆建设工程有限公司汇中州工程项目部”，而非河南华隆建设工程有限公司安徽汇中州药业有限公司综合项目部”，该综合项目部的出现明显有悖常理与建设工程行业习惯。另外，在另案中，李清军也承认“河南华隆建设工程有限公司安徽汇中州药业有限公司综合项目部”印章是汇中州中药饮片公司及涉案工程的实际负责人马心灵安排其刻制的，华隆建设工程公司从未刻制或授权其刻制该印章。依据合同相对性原则，华隆建设工程公司并非买卖合同的当事人，不应当承担支付混凝土款及违约金的责任，故一审法院认定“欣鹤混凝土公司与华隆建设工程公司的项目负责人李清军签订《亳州市预拌混凝土买卖合同》，故华隆建设工程公司应承担支付货款的民事责任”属认定基本事实错误。二、从合同的履行上看，华隆建设工程公司从未收到过欣鹤混凝土公司供应的混凝土，也没有与其进行结算，更没有向其支付过任何货款，与欣鹤混凝土公司没有任何经济往来。1.对欣鹤混凝土公司提交的《亳州市预拌混凝土买卖合同》，华隆建设工程公司始终是不知情的，没有收到欣鹤混凝土公司供应的混凝土，对其供应混凝土的数量、单价均不知情。整个买卖过程中，欣鹤混凝土公司也从未向华隆建设工程公司主张过任何混凝土款项，故华隆建设工程公司对一审欣鹤混凝土公司诉称的“截至2018年7月27日,供应混凝土18419立方米，总价款为7491185元”不予认可。2.一审时，欣鹤混凝土公司提供的2018年7月17日《混凝土对账单》，欠混凝土款791185元，由马心灵签名、汇中州中药饮片公司加盖公司印章进行确认。2018年7月30日《混凝土对账单》，欠混凝土款648365元，由马心灵签名进行确认。上述两份《混凝土对账单》上没有华隆建设工程公司盖章或任何人员签字确认，华隆建设工程公司对此不予认可，对华隆建设工程公司没有任何法律效力。显而易见，欣鹤混凝土公司多次与汇中州中药饮片公司及其实际负责人马心灵进行对账结算的行为，能够充分证明欣鹤混凝土公司内心确认的涉案合同买方当事人是汇中州中药饮片公司，而不是华隆建设工程公司。3.一审时欣鹤混凝土公司诉称“截至2018年7月27日，供应混凝土18419立方米，总价款为7491185元，实际欠款为359900元”，那么已支付的货款应为7131285元，本案的客观事实是已支付的7131285元都是汇中州中药饮片公司支付的，华隆建设工程公司没有支付任何货款。故从合同的履行上看，汇中州中药饮片公司涉案合同的买方当事人，并一直承担着支付货款的责任。需要特别强调的是汇中州中药饮片公司仅向华隆建设公司汇款2890.65万元，扣除相应税款和管理费后，随即华隆建设工程公司又将该工程款转给了汇中州中药饮片公司，目的仅是为了平账开具发票。另案中，汇中州中药饮片公司称涉案工程已对外支付工程款为4426万多元，涉案工程的材料款、劳务费都是由汇中州中药饮片公司直接支付的，并不存在代华隆建设工程公司支付的问题。汇中州中药饮片公司占有、掌控着涉案工程的所有工程款项，截至今日，华隆建设工程公司并未获得分文涉案工程的工程款。退一万步讲，涉案工程假如拖欠欣鹤混凝土公司货款359900元，该欠款也应属于涉案工程款中应支付的材料款，理应继续由汇中州中药饮片公司支付，如判决华隆建设工程公司承担支付责任明显是不公平的。4.一审认定“后经对账，汇中州中药饮片公司、马心灵确认至2018年7月30日欠欣鹤混凝土公司648365元，支付部分货款后，下欠货款359900元未支付”。另案中，即便按照汇中州中药饮片公司的说法，工程后期是由其自行组织建设施工的，那么2018年7月30日《混凝土对账单》载明的施工单位为“安徽汇中州中药饮片有限公司”，汇中州中药饮片公司、马心灵也予以了确认，故下欠的359900元货款也应由汇中州中药饮片公司承担，一审认定“汇中州中药饮片公司自愿在对账单上加盖公司印章对欠款予以确认，为债务的加入”显属认定事实错误、适用法律错误。综上所述，华隆建设工程公司没有参与涉案合同的签订，没有与欣鹤混凝土公司达成合意，该合同对华隆建设工程公司不具有法律效力。涉案合同的混凝土接收、货款结算、货款支付整个过程，均是汇中州中药饮片公司履行的，华隆建设工程公司没有参与。故一审判决认定基本事实错误、适用法律错误必然导致判决结果的错误，现依据相关法律规定，特提起上诉，请求二审法院判如所请。 汇中州中药饮片公司辩称，生效判决已经确认了李清军是案涉工程的实际施工人，他是借用华隆建设工程公司的资质，因此华隆建设工程公司的上诉理由不成立，应驳回上诉。 欣鹤混凝土公司辩称，一审判决认定事实清楚，华隆建设公司上诉理由不能成立，依法驳回其上诉请求。 马心灵辩称，同意汇中州中药饮片公司的答辩。 汇中州中药饮片公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回对汇中州中药饮片公司的诉讼请求；2.由华隆建设工程公司、欣鹤混凝土公司承担诉讼费。事实与理由：汇中州中药饮片公司不是适格的被告，应驳回对汇中州中药饮片公司的诉讼请求。一审认定“汇中州中药饮片公司在对账单上加盖公司印章对欠款予以确认，为债务的加入”，认定事实错误。（2020）皖16民终10号民事判决确认“李清军作为涉案工程的实际施工人，借用华隆建设工程公司的建筑资质，以华隆建设工程公司的名义，分别于2016年8月2日、2016年10月9日与汇中州中药饮片公司签订《建设工程施工合同》及补充协议”等事实，判决:华隆建设工程公司赔偿汇中州中药饮片公司的损失221万元。由此证明，华隆建设工程公司是案涉混凝土的购买人，华隆建设工程公司购买混凝土用于汇中州中药饮片公司的工程施工。2018年7月17日，欣鹤混凝土公司在无法联系到华隆建设工程公司现场负责人的情况下，要求汇中州中药饮片公司协助对华隆建设工程公司购买并用于汇中州中药饮片公司工程的混凝土进行确认。汇中州中药饮片公司作为混凝土的最终用户单位，在混凝土对账单上“用户单位”栏加盖公司印章，仅是对华隆建设工程公司从欣鹤混凝土公司购买并用于汇中州中药饮片公司工程的混凝土进行确认。汇中州中药饮片公司没有任何理由加入债务，也从未作出债务加入的意思表示。综上，汇中州中药饮片公司不是适格的被告，应驳回对汇中州中药饮片公司的诉讼请求。一审判决认定事实错误导致错判，特此上诉，请求二审法院判如所请。 华隆建设工程公司辩称，其认为汇中州中药饮片公司不属于债的加入，汇中州中药饮片公司应该是本案混凝土买受人，汇中州中药饮片公司盖章的行为，应视为汇中州中药饮片公司与欣鹤混凝土公司的结算，华隆建设工程公司没有委托授权汇中州中药饮片公司结算，一审对账单没有法律约束力。 欣鹤混凝土公司辩称，汇中州中药饮片公司上诉理由不成立，马心灵是汇中州中药饮片公司的实际控股人、监事，还是股东之一，汇中州中药饮片公司有两名股东，一是马心灵，二是马浩明，马心灵和马浩明是父子关系，公司经营管理均由马心灵负责。后期欣鹤混凝土公司均是与马心灵联系，2018年7月17日对账单由马心灵签字并加盖汇中州中药饮片公司公章，尽管2018年7月30日对账单没有加盖汇中州中药饮片公司的公章，但马心灵行使的权利使欣鹤混凝土公司有理由相信其代表公司签字，该行为是职务行为，请法院依法驳回其上诉，后期混凝土支付款项也是汇中州中药饮片公司支付。 马心灵辩称，欣鹤混凝土公司的陈述属于编造，希望其拿出证据予以证明。 欣鹤混凝土公司向一审法院起诉请求：1.依法判令华隆建设工程公司、汇中州中药饮片公司共同支付欣鹤混凝土公司混凝土款359900元，并支付违约金259128元（按照月利率2%，自2018年7月30日暂计算至2020年8月20日，其后的违约金支付至货款付清之日止）；2.判令马心灵对上述款项承担连带保证责任；3.本案的一切诉讼费、保全费、诉讼保全保险费均由华隆建设工程公司、汇中州中药饮片公司、马心灵承担。 一审法院查明事实：汇中州中药饮片公司需要建设科研楼、职工宿舍楼的建设工程。李清军作为涉案工程的实际施工人，借用华隆建设工程公司的建筑资质，以华隆建设工程公司的名义，分别于2016年8月2日、2016年10月9日，与汇中州中药饮片公司签订《建设工程施工合同》及补充协议。2016年8月2日《建设工程施工合同》内容约定了汇中州中药饮片公司作为发包人将科研楼、职工宿舍楼承包给华隆建设工程公司施工。合同约定的工程地点：亳州市经开区；工程承包范围：按图纸施工、包工包料、包竣工验收等；合同工期：计划开工日期2016年8月8日，计划竣工日期2017年2月8日，工期总日历天数180天。合同价款为11225600元（含建筑税、并开具发票）。职工宿舍楼及科研楼于2016年8月9日正式开工，并于2017年5月20日土建工程全部结束。2016年10月9日，汇中州中药饮片公司与华隆建设工程公司签订《建设工程施工合同》，合同约定将精制饮片车间、保健品提取车间、中药提取车间、中药配方颗粒提取车间、毒麻车间工程承包给华隆建设工程公司施工。合同约定的工程地点：亳州市经开区；工程承包范围：按图纸施工、包工包料、包竣工验收等；合同工期：计划开工日期2016年10月12日，计划竣工日期2017年3月12日，工期总日历天数150天。合同价款为31300968元.合同价款为11225600元，按照合同约定通过汇款给华隆建设工程公司、以借条的形式借支并转至李清军和张伟账户、代为支付农民工工资及材料款等形式支付了相应的工程款。2016年10月14日，李清军（甲方）与欣鹤混凝土公司（乙方）签订《亳州市预拌混凝土买卖合同》，并加盖：“河南华隆建设工程有限公司安徽汇中州中药饮片有限公司工程项目部”的印章，合同约定：“乙方提供混凝土50万元结算一次，100%结清所有混凝土款，春节前不能超过15万元有业主担保；甲方不能按照合同支付乙方应付的货款，按延迟支付的货款每延迟一天，承担千分之三违约金，违约金不足以补偿乙方经济损失的，甲方还应继续承担损失”等内容。马心灵在《亳州市预拌混凝土买卖合同（附件）》上签名进行担保。合同签订后，欣鹤混凝土公司于2016年11月至2018年7月提供混凝土，经双方于2018年7月17日结算，欠混凝土款791185元，由马心灵签名、汇中州中药饮片公司加盖公司印章进行确认；经双方于2018年7月30日结算，欠混凝土款648365元，由马心灵签名进行确认。支付部分货款后，下欠货款359900元未支付，欣鹤混凝土公司催要未果，欣鹤混凝土公司即提起了诉讼。另查明，在汇中州中药饮片公司于华隆建设工程公司及第三人李清军建设工程施工合同纠纷一案中，亳州市中级人民法院作出（2020）皖16民终10号民事判决，确认：“李清军作为涉案工程的实际施工人，借用华隆建设工程公司的建筑资质，以华隆建设工程公司的名义，分别于2016年8月2日、2016年10月9日，与汇中州中药饮片公司签订《建设工程施工合同》及补充协议”等事实，判决：华隆建设工程公司赔偿汇中州中药饮片公司的损失221万元；驳回汇中州中药饮片公司的其他诉讼请求。该二审民事判决已发生法律效力。 一审法院认为，1.买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，欣鹤混凝土公司与华隆建设工程公司的项目部负责人李清军签订《亳州市预拌混凝土买卖合同》，后经对账，汇中州中药饮片公司、马心灵确认至2018年7月30日欠欣鹤混凝土公司混凝土款648365元，支付部分货款后，下欠货款359900元未支付，故华隆建设工程公司应承担支付货款的民事责任，支付欣鹤混凝土公司货款359900元，汇中州中药饮片公司自愿在对账单上加盖公司印章对欠款予以却，为债务的加入，故汇中州中药饮片公司亦应承担支付欣鹤混凝土公司货款的民事责任。2.当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，双方在合同第五条第（一）甲方违约责任第3项约定：甲方不能按合同支付货款给乙方应付的货款，按延迟支付的货款每延迟一天承担千分之三违约金，违约金不足以弥补乙方经济损失的甲方还应承担损失；欣鹤混凝土公司诉求按照月利率2%计算违约金，均过分高于造成的损失，一审法院不予支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”第三十二条第二款：“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”违约金可以按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）的四倍，自2018年7月30日支付至货款付清之日止。3.当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，马心灵进行担保时，对保证的方式、范围等未约定，故马心灵对上述债务承担连带保证责任；马心灵承担连带保证责任后，有权向华隆建设工程公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条规定，判决：一、河南华隆建设工程有限公司、安徽汇中州中药饮片有限公司于本判决生效之日起七日内支付亳州市欣鹤混凝土有限公司混凝土款359900元，并支付违约金（按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）的四倍，自2018年7月30日支付至货款付清之日止）；二、马心灵对上述债务承担连带保证责任；马心灵承担连带保证责任后，有权向河南华隆建设工程有限公司追偿；三、驳回亳州市欣鹤混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9990元，由河南华隆建设工程有限公司、安徽汇中州中药饮片有限公司、马心灵负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审提交的证据，本院认证如下：对汇中州中药饮片公司提供湖商银行业务委托书两份、欣鹤混凝土公司收据三张，真实性予以认定，结合本案其他相关证据，不能证明系其替李清军垫付相关款项，对其证明目的不予认定。对欣鹤混凝土公司提交的证据一送货单十八张，对账单一张，发票一张，经与案涉2018年7月17日对账单对比，2018年7月17日对账单并不包括此笔货款，该证据能证明相关案件事实，予以认定；证据二付款电子回单四张，欣鹤混凝土公司开具的发票五张，真实性均予以认定，能够证明相关案件事实，对其证明目的予以认定。马心灵提交对账单复印件一份，马心灵未提供原件核实，该对账单不足以证明相关款项系重复计算，该账单最后欠款数额显示为359900元，与欣鹤混凝土公司主张的欠付货款数额相一致。 本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认

一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初9299号民事判决； 二、安徽汇中州中药饮片有限公司于本判决生效之日起七日内支付亳州市欣鹤混凝土有限公司混凝土款359900元，并支付违约金（按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）的四倍，自2018年7月30日支付至货款付清之日止）； 三、驳回亳州市欣鹤混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9990元，由安徽汇中州中药饮片有限公司负担。 二审案件受理费13398元，安徽汇中州中药饮片有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长朱晓非 审判员刘强 审判员李红波 二〇二一年五月十日 法官助理郭肖冰 书记员王祥亮

2021-06-10