上诉人卓技兵因与被上诉人四川省宏图建设有限公司（以下简称宏图公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2021）川0192民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法由审判员夏小璐适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结

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上诉人卓技兵上诉请求：1.撤销四川天府新区成都片区人民法院（2021）川0192民初543号民事判决，改判卓技兵与宏图公司之间存在劳动关系；2.判令宏图公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一审法院适用法律错误。原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定是对是否确立劳动关系的具体性陈述，而《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》（法办［2011］442号）第五十九条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”的规定系概括性陈述，故本案应当适用具体性陈述条款判决卓技兵与宏图公司之间存在劳动关系。 被上诉人宏图公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。 宏图公司向一审法院起诉请求：1.判决宏图公司与卓技兵之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由卓技兵承担。 一审法院认定事实：宏图公司承包了华阳街道安公社区服务综合体装修项目。2020年5月5日，宏图公司与张维军签订了《华阳街道安公社区服务综合体装修钢结构幕墙工程劳务施工协议书》，将上述项目分包给张维军。卓技兵于2020年6月5日到上述项目从事幕墙装修工作，在工作中接受张维军的管理，并由张维军向其发放工资。 一审法院认为，根据《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》（法办［2011］442号）第五十九条及《最高人民法院对第59条作出进一步释明的答复》的规定，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，强行认定他们之间存在劳动关系，等于违背了《中华人民共和国劳动合同法》中对自愿原则的规定。根据原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，认定劳动关系需同时满足上述条件。本案中，卓技兵于2020年6月5日到张维军承包的工程项目工作，根据张维军的安排从事幕墙装修工作，其工资由张维军发放。实际施工人与其招用的劳动者之间系劳务雇佣关系，而非劳动关系。卓技兵并非受宏图公司聘用而提供劳动，其工资亦非宏图公司发放。双方当事人并无建立劳动关系的合意，且不存在管理与被管理、服从与被服从的隶属关系，双方当事人之间不存在劳动关系。故针对宏图公司的诉讼请求，一审法院予以支持。 一审法院判决：确认宏图公司与卓技兵不存在劳动关系。案件受理费减半收取计5元，由卓技兵负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人卓技兵负担。 本判决为终审判决

审判员夏小璐 二〇二一年五月二十日 书记员宋俐君

2021-06-08