上诉人四川省输变电工程公司（以下简称四川输变电公司）、毕方元因与被上诉人广东明电电力设备有限公司（以下简称广东明电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初6539号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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上诉人四川输变电公司、毕方元上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判上诉人四川输变电公司不承担对被上诉人的支付义务，由上诉人毕方元承担支付被上诉人欠款408419.2元的义务，同时不承担资金占用损失。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，首先，毕方元系四川输变电公司员工，不存在毕方元挂靠四川输变电公司对外承接工程并对外转包的情形。被上诉人与上诉人四川输变电公司均具有相应的建工资质，且二上诉人与被上诉人共同签订的《合作协议》已经明确了三方的权利和义务，上诉人四川输变电公司依照《合作协议》约定，如约将工程进度款支付到毕方元账户，案件审理过程中，毕方元已经当庭明确表述：案涉工程的进度款，上诉人四川输变电公司已经全部支付至其个人账户，由于其个人资金周转问题导致款项未支付给被上诉人，且表示其愿意支付欠付款项408419.2元。而一审法院无视毕方元的陈述，更无视毕方元认可的已经收到工程款项的事实，属于事实认定错误；2.一审判决适用法律理解错误，判决与法条矛盾。案涉工程不涉及违法分包转包情形，虽然法律规定了实际施工人诉讼的权利，但第二款同时规定了发包人只在欠付的工程价款范围内承担支付责任。本案中，依照《合作协议》约定，三方已经对于工程进度款的支付方式进行明确，被上诉人认可并也是按此约定执行的，上诉人四川输变电公司仅作为见证人，按时支付工程进度款给毕方元，对被上诉人没有付款义务，且毕方元已经认可全部款项已支付到其个人账户，由此可见，建工司法解释第四条及第二十六条在本案中理解错误，判决结果与法条矛盾。 被上诉人广东明电公司答辩称，1.四川输变电公司应承担责任，一审法院认定毕方元与四川输变电公司系挂靠关系是根据三方共同签署的合作协议，在该合作协议中已经明确写明毕方元与四川输变电公司有直接挂靠关系，根据常理如果毕方元是四川输变电公司的员工，其不可能将工程款交由员工代付，故一审法院认定事实清楚；2.即便毕方元是四川输变电公司的员工，则其依法更应当承担付款责任，若毕方元的行为是职务行为，则未付款的结果应有四川输变电公司承担，且一审中毕方元愿意承担付款责任，故一审判决并未不妥，应予以维持。 广东明电电力设备有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告一给付货款408419.2元及违约金（违约金按月息2%计算至实际给付之日止，其中：20万元风险保证金从2019年5月25日起算；10万元履约保证金自起诉之日起算；108919.2元工程款从2018年11月2日起算）；2.判令被告二对上述货款及违约金承担连带给付责任；3.由二被告承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实，2017年9月20日，四川输变电公司中标并承接了贵阳市美的房地产发展有限公司位于贵阳市观山湖区美的地产集团美的金阳项目七期高低压配电工程项目，并签订《美的地产集团美的金阳项目七期高低压配电工程合同》，该份合同中四川输变电公司授权代表为毕小虎。此后，四川输变电公司将该项目交给其公司员工毕方元。2018年6月12日，毕方元（甲方）、广东明电公司（乙方）及四川输变电公司（见证方）三方签订了一份《合作协议》，主要约定：甲乙双方就美的地产集团美的金阳项目七期高低压配电工程项目，同意乙方挂靠在四川输变电公司（见证方），从事见证方企业经营许可证范围内的经营项目，甲方隶属见证方企业贵州分公司总经理，只与见证方有直接挂靠关系；甲方向乙方收取管理服务费；甲方应根据乙方要求向乙方提供见证方相关经营业务所需的手续证件和经营许可；甲方保证乙方所请工程进度款进入见证方企业账户后，见证方企业在工程进度款到账后的两个工作日以内全部转入甲方账户；甲方在单次工程进度款到账后的两个工作日内全部转入乙方指定账户，直至整个项目工程款全部回笼完毕，如甲方逾期转款，每逾期一日应按逾期款项的千分之一支付滞纳金给乙方；见证方义务：将收到美的地产集团美的金阳项目七期高低压配电工程项目每单次工程进度款在两个工作日内转入甲方账户，直至整个项目工程款全部回笼完毕。三方在合同尾部签字并加盖印章。此后，原告按照约定履行协议，对案涉工程进行了施工。施工过程中，四川输变电公司于2018年11月30日因自身原因与美的西南房地产发展有限公司签订了《美的金阳项目七期高低压配电工程合同终止协议书》，约定终止前述双方签订的《美的地产集团美的金阳项目七期高低压配电工程合同》，并对合同价款进行了调整，原合同总金额为6680000元,在协议签署后调整为3068713.73元；美的西南房地产发展有限公司已支付四川输变电公司工程款2968713.73元；还需支付100000元。此外，原告制作了案涉项目对账表，载明截止至2019年6月24日，案涉项目尚欠原告风险保证金20万元、履约保证金10万元、工程款108419.2元，共计408419.2元。二被告对此予以认可。但因支付问题产生争议协商未果，原告遂诉至一审法院并提出如前诉请。另查明，原告公司员工曾锡桂与毕小虎曾在微信中就要求四川输变电公司向贵阳市美的房地产发展有限公司开具发票相关事项进行过沟通处理。审理过程中经法庭询问，四川输变电公司陈述毕方元为其贵州分公司的经理，但贵州分公司并未办理工商登记，公司承包项目后交给公司下面的员工。上述事实，有当事人陈述、美的地产集团美的金阳项目七期高低压配电工程合同、合作协议、美的金阳项目七期高低压配电工程合同终止协议书、对账表、微信聊天记录等证据在卷佐证并经庭审举证质证及一审法院核实，足以认定。 一审法院认为，四川输变电公司在与案外人签订《美的地产集团美的金阳项目七期高低压配电工程合同》后，将该项目交给其公司员工毕方元对外转包，并以毕方元的名义与原告签订了《合作协议》，从协议约定的内容及履行合同义务等事实来看，三方关系并非四川输变电公司所述的劳务分包，三方关系名为合作，实为毕方元以被告四川输变电公司的名义承接工程项目后又转包给原告。因高低压配电工程属于建设工程范畴，应适用建设工程施工合同的法律规定处理本案。虽然原告及被告四川输变电公司均具有相应资质，但双方通过中间人毕方元的名义签订《合作协议》，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的承包人非法转包、违法分包建设工程签订建设工程施工合同的行为无效的情形，应认定《合作协议》违反法律、行政法规的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉项目经业主方贵阳市美的房地产发展有限公司与四川输变电公司签订了合同终止协议书，确认合同价款并已实际支付绝大部分工程款的事实，能够认定工程经验收合格，原告有权参照协议约定请求支付未付工程款408419.2元。本案的争议焦点为被告四川输变电公司是否应当承担支付工程款的义务。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，虽然三方在《合作协议》中约定了四川输变电公司将工程款支付给毕方元，但因该协议被认定无效，相应的支付条款也为无效，对原告不具约束力。且二被告均无证据证实四川输变电公司已将剩余工程款支付给毕方元。故根据前述法律规定四川输变电公司作为违法转包人应当向原告承担支付工程款的义务。对于毕方元的民事责任，因被告四川输变电公司认可毕方元为其公司员工，毕方元履行的本是职务行为无需承担责任，但其在本案庭审答辩及辩论阶段均表示愿意支付原告工程欠款，故其行为应视为债务加入，且该行为并不能免除四川输变电公司的支付义务。应由四川输变电公司和毕方元共同支付原告未付工程款408419.2元。对于原告诉请的违约金，虽因《合作协议》被认定为无效不能适用双方约定违约金条款，双方对签订《合作协议》均存在过错，但因二被告迟迟未支付欠付工程款，确给原告造成了资金占用损失，对原告的该项诉请一审法院以现行标准即全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率为准，从起诉之日（2019年8月8日）起予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告四川省输变电工程公司与被告毕方元于本判决生效之日起十日内支付原告广东明电电力设备有限公司工程款408419.2元及资金占用损失（以408419.2元为基数，从2019年8月8日起，按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率为准计算利息至本判决履行期限届满时止）；二、驳回原告广东明电电力设备有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（已减半收取）3717元，诉讼保全费3070元，合计6787元（原告已预交），由被告四川省输变电工程公司与被告毕方元共同负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7426元，由上诉人四川省输变电工程公司、毕方元负担。 本判决为终审判决

审判长黄新 审判员符黎音 审判员陈跃霄 二〇二一年五月三十一日 书记员彭永耀

2021-06-08