上诉人鞍山市市政工程有限责任公司（以下简称鞍山市政公司）、王世春因与被上诉人李渊宝、中国移动通信集团黑龙江有限公司（以下简称移动公司）、中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨互联网数据分公司（以下简称移动数据分公司）、哈尔滨市绿化工程有限责任公司（以下简称宏鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2018）黑0108民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结

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鞍山市政公司上诉请求：撤销（2018）黑0108民初160号民事判决，依法判决驳回李渊宝对鞍山市政公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.2018年4月17日本案因案涉印章被伪造正在侦查中而中止审理，案涉印章被伪造一案尚未有最终结论，仍在诉讼过程中，现在中止审理的因素尚未消除，一审法院恢复审理程序违法。2.一审判决认定鞍山市政公司作为案涉协议合同主体，并判令鞍山市政公司承担责任，属于主体错误。3.案涉协议不能代表鞍山市政公司真实自愿的意思表示。案涉合同中涉及的项目部印章属于王世春私自加盖的虚假印章，鞍山市政公司从未授权王世春对外签署任何协议，王世春的盖章行为不能代表鞍山市政公司。王世春在签订合同时也不存在表见代理的任何外在表象，不构成表见代理。一审判决适用法律完全错误。案涉合同的真正的签订主体是王世春个人和李渊宝个人。4.合同履行过程中，没有鞍山市政公司委托或授权的任何人员参与，李渊宝所提供的审批单等材料中，也没有鞍山市政公司委托或授权人的签字。5.李渊宝起诉状中所提及的已支付的15万元，鞍山市政公司也从来没有支付过一分钱，都是王世春的个人支付行为。综上，案涉合同与鞍山市政公司没有任何关联。 李渊宝辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序符合法律规定，应当予以维持。2.希望作为涉案工程的发包方移动公司在涉案工程决算完毕后，在确定欠付工程款的范围内，优先给付李渊宝。 王世春辩称：不同意鞍山市政公司的意见，王世春不应该承担该笔工程款。王世春与鞍山市政公司存在着挂靠的关系，因为挂靠无效而不承担责任。 移动公司、移动数据分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求对一审判决予以维持。1.鞍山市政公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。1.1一审法院恢复审理，程序合法。1.1.1鞍山市政公司并未举证证明，在本案恢复审理时印章被伪造一案刑事案件仍在侦查过程中。1.1.2即便印章被伪造一案正在被侦查中。根据最高院的判决及黑龙江省高级人民法院的判决可知，最高院已认定曹大寨（鞍山市政公司的法定代表人）“认可代表鞍山市政公司的行为”故鞍山市政公司印章是否被伪造，与本案无关，一审法院恢复审理，程序并未违法。 1.2基于合同相对性，一审法院要求鞍山市政公司承担责任符合事实和法律规定。因案涉《工程劳务用工协议书（通信管道）》系鞍山市政公司与李渊宝签署的，双方之间是建设工程分包合同关系，一审判决认定鞍山市政公司支付工程款符合事实和法律规定。1.3基于最高院的判决认定可知，王世春有权代表鞍山市政公司签署案涉《工程劳务用工协议书（通信管道）》。1.3.1案涉《工程劳务用工协议书（通信管道）》在合同的落款处有鞍山市政公司的公章，鞍山市政公司否认其是合同主体没有事实和法律依据。1.3.2最高院判决已认定“王世春系借用鞍山市政公司名义签订的施工合同”，并且曹大寨已认可宏鹏公司借用鞍山市政公司资质中标，故王世春有权代理鞍山市政公司施工签订合同，鞍山市政公司主张王世春系无权代理并无相关证据予以证实，其主张与事实不符。一审判决认定鞍山市政公司、王世春、宏鹏公司承担连带责任符合事实和法律规定。 宏鹏公司未发表意见。 王世春上诉请求：撤销哈尔滨市平房区人民法院（2018）黑0108民初160号民事判决第一项、第二项，依法予以改判。事实与理由：1.一审判决排除移动公司负有给付工程款义务存在错误。依据移动公司与鞍山市政公司2014年10月30日所签订的合同协议书第六条，合同价款为70334838.86元，前诉判决认定移动公司已付工程款52134621.46元，显然移动公司拖欠工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第24条，应判移动公司承担支付工程款义务，而非王世春与宏鹏公司、鞍山市政承担连带给付义务。另外王世春与李渊宝所签订的合同是在2017年4月20日，该工程合同的签署日期是在移动公司支付52314621.46元工程款之后，该工程款不含有李渊宝与王世春所签订合同涉及的工程款，王世春没有义务承担李渊宝所请求的工程款项。2.一审判决认定工程款数额证据不足。一审判决依据乔儒岩的签字认定李渊宝在涉案工程中的施工量明显证据错误。李渊宝在一审未提交乔儒岩的身份证明，移动公司也没有对其身份予以确认，对工程量的确认效力存在问题。李渊宝也没有提交自己对涉案工程的施工图纸，显然对工程量的认定因证据不足而存在错误。另外本案工程款纠纷并非孤立的案件，因涉案工程拖欠工程款纠纷现在一审法院已有五起案件先后立案，涉案金额达900余万。应由移动公司委托第三方对涉案工程予以审计，依据审计结果支付工程款，以此体现法律的公平正义。 鞍山市政公司辩称：1.案涉协议是王世春与李渊宝签订。2.虽然在本案中有黑龙江省高法和最高院的两份判例，但是该两份判决对事实的认定存在矛盾，不能作为本案直接认定事实的依据。认定了鞍山市政公司与宏鹏公司的挂靠协议，又认定是王世春个人挂靠鞍山市政公司相互矛盾。王世春与鞍山市政公司没有任何关系。即便按照最高院的判决，也是鞍山市政公司针对的宏鹏公司。 李渊宝辩称：同鞍山市政公司答辩意见。 移动公司、移动数据分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。王世春上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。1.王世春未对移动公司提起上诉，故不应要求移动公司支付案涉工程的工程款。2.即便王世春对移动公司提起上诉，因移动公司不是案涉《工程劳务用工协议书》的相对人，无论是王世春还是李渊宝都无权突破合同相对性，向移动公司主张权利，其上诉请求应予驳回。移动公司与李渊宝没有签订《工程劳务用工协议书》，与李渊宝无事实上法律关系，李渊宝、王世春都无权突破合同相对性向移动公司主张权利，故移动公司不应成为本案被告。3.移动公司不欠鞍山市政公司工程款。鞍山市政公司的诸多违约行为，已给移动公司造成巨额损失。4.王世春挂靠鞍山市政公司施工，与移动公司是违法承包关系。王世春基于违法承包关系与李渊宝另行签订的分包协议，不适用司法解释24条的规定，李渊宝不是合法承包关系下的违法分包，故不能突破合同相对性向发包人主张权利。王世春主张适用司法解释第24条向移动公司主张权利，系适用法律错误。5.根据“谁主张谁举证”的举证原则，王世春主张应由移动公司予以审计的理由，无事实和法律依据依法应予驳回。 宏鹏公司未发表意见。 李渊宝向一审法院起诉请求：判令移动数据分公司在欠付工程款范围内给付，移动公司对移动数据分公司承担连带责任；如有不足由鞍山市政公司承担，王世春、宏鹏公司对鞍山市政公司承担连带责任；主张工程款736634．4元（按照合同约定的单价，按工程量清单的数量计算的），诉后利息计算至本金还清时止。 一审法院认定事实：2017年4月20日，李渊宝与鞍山市政公司签订《工程劳务用工协议书（通信管道）》，约定，甲方为王世春，乙方为李渊宝，工程名称：中国移动（哈尔滨）数据中心一期室外管网工程通信管道单项工程；工程主要内容：乙方为该工程的中国移动（哈尔滨）数据中心一期室外管网工程通信管道单项工程提供劳务（按甲方及确认实际发生工程量计算）。工程费用及支付方式：1、回填砂90元／ｍ；2、36孔包封管道光缆260元／延长米、21孔包封管道光缆220元／延长米、16孔包封管道光缆180元／延长米、12孔包封管道光缆140元／延长米、8孔包封管道光缆120元／延长米、4孔包封管道光缆100元／延长米、砖砌人孔（现场浇筑上覆）大号直通、三通、四通型13000元／座计取、砖砌人孔（现场浇筑上覆）中号直通、三通、四通型10000元／座计取、砖砌人孔（现场浇筑上覆）小号直通6000元／座计取，砖砌人孔（现场浇筑上覆）小号三通、四通型9000元／座计取。工程总费用以域工时的实际工作量为准。2、工程费用包含以下但不限于以下项目：施工费；工程全部材料（除建设方提供管材、井具外）；工程辅助材料；现场水、电费及其他费用：清理现场、推水、堆料、铺、拆铁板等的零工费：行李、家具搬运费：现场劳务工人住、行、伙食费；更夫工资；电工、机械工、木工资；装卸费；工程停工工费；机械司机工资；安全员费用；工程验收用工费：治安费；力工工费。3、工程款拨付：乙方完成全部工程的90％工程量，甲方先期支付乙方50％工程款，乙方完成本年度施工计划并经测试通过后，需经甲方施工负责人员确认，并完成相对应本工程的工程内业及竣工资料后。核算方法：实际测量，甲方当年工程结束经建设方验收合格支付甲方工程款后甲方以现金形式支付乙方总工程款的95％，工程保修期从终验收合格之日起1年后付5％等内容。王世春在该协议书落款甲方处签名并加盖“鞍山市市政工程有限责任公司项目部公章”，李渊宝在乙方处签名。2018年1月11日，涉案工程现场监理乔儒岩在《中国移动（哈尔滨）数据中心通信管线工程量清单》上书写：“以上工程量属实由鞍山市市政工程有限公司李渊宝施工完成所有井室井脖未升乔儒岩2018年1月11日”。上述事实，有工程劳务用工协议书（通信管道）、中国移动（哈尔滨）数据中心通信管线工程量清单、照片、律师函、对黑龙江龙房川律师事务所4月26日来函的回复、黑龙江省高级人民法院（2018）黑民初59号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民终836号民事判决书及各方当事人的陈述等证据载卷为证，一审法院予以认定。 根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.移动数据分公司及移动公司是否应承担责任；2.宏鹏公司、王世春是否应承担责任；3.李渊宝主张的工程款数额。 关于移动数据分公司及移动公司是否应承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，李渊宝主张的工程款为736634.40元，而《中国移动（哈尔滨）数据中心一期室外管网工程、一期道路工程施工合同变更补充协议》及《中国移动（哈尔滨）数据中心一期室外管网工程、一期道路工程施工合同变更补充协议（二）》是总合同，移动公司已支付的工程款已达52134621.46元，是否拖欠工程款及数额均非本案审理范畴，即发包人欠付建设工程价款数额在本案中无法认定，故李渊宝主张移动数据分公司在欠付工程款范围内给付工程款、移动公司对此承担连带责任的诉讼请求一审法院不予支持。 关于宏鹏公司、王世春是否应承担责任的问题。李渊宝与鞍山市政公司之间系建设工程分包关系。首先，双方签订的合同名称虽为“工程劳务用工协议”，但费用的支付不仅包含人工费，还包含除建设方提供管材、井具外的材料及辅助材料费等，与劳务分包合同标的种类及报酬方式不一致；其次，本案合同约定李渊宝“配齐施工用铲车、搅拌机、运输机械等机械工具”等完成工程，而非仅提供劳务即劳动力，与劳务分包合同标的完成方式不一致，故二者之间系建设工程分包关系。黑龙江省高级人民法院（2018）黑民初59号民事判决书及中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民终836号民事判决书已判决确认移动公司与鞍山市政公司签订的施工合同无效，本案合同系此合同基础上签订的，是其一部分，亦为无效合同；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。与鞍山市政公司签订《施工合同》的相对方为宏鹏公司，故宏鹏公司应承担连带责任；又因王世春系宏鹏公司的法定代表人，且生效的判决已确认“王世春作为涉案工程的实际掌控人”，故王世春亦应承担连带责任。 关于李渊宝主张工程款金额的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程虽未验收，但建设方已交付使用，视为已竣工，李渊宝主张按约定支付工程款符合法律规定，《工程劳务用工协议书（通信管道）》已约定工程费用及支付方式，而本工程现场监理公司监理乔儒岩已对工程量进行签字确认，故具体工程款计算为：中号四通50000元（10000×5）、中号三通100000（10000×10）、中号直通60000元（10000×6）、小号三通45000（9000×5）、小号直通6000元（6000×1）、8孔管线7080元（120×59）、12孔管线25200元（140×180）、16孔管线30060元（180×167）、24孔管线269500元（220×1225）、水憾砂294371．1元（90×3270．79），以上工程款为887211．10元，王世春已支付150000元，余额737211.10元未支付，李渊宝主张736634．40元，未超过上述金额，其自愿处分行为有效，一审法院予以支持。因6孔管线、30孔管线及设计变更协议未约定单价，本案不做处理，李渊宝可另案主张；李渊宝主张按移动公司土建工程建设单位审批专用单（现场签证）载明的14717.70元计算倒运费，因该证据系复印件，其可在提供原件后另行主张。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、鞍山市市政工程有限责任公司于判决生效之日起十日内给付李渊宝工程款736634.40元，王世春及哈尔滨市宏鹏绿化工程有限责任公司对上述工程款承担连带责任；二、鞍山市市政工程有限责任公司于判决生效之日起十日内给付李渊宝上述欠款利息（以736634.40元为基数，自2018年1月15日起至2019年8月19日的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），王世春及哈尔滨市宏鹏绿化工程有限责任公司对上述利息承担连带责任；三、驳回李渊宝其他诉讼请求。 本院二审期间，王世春举示证据如下：证据一、2017年1月18日收款收据一份（复印件）。意在证明：移动数据中心的室外管网工程以及一期道路工程施工分为两个阶段，2017年之前移动公司拨付工程款5200多万，是一阶段的工程款的80%，还尚欠20%，2017年之后发生的是二阶段的工程项目，移动公司没有拨付工程款，移动公司应当在欠付工程款范围内承担责任的依据。这份收款收据是2017年1月18日发生的，也就是移动公司一阶段最后一笔拨付工程款的时间，在2017年1月18日之后，移动公司没有再支付工程款。在2017年4月以后属于二阶段的工程项目。 李渊宝质证意见：如果该证据属实，移动公司应当在欠付工程款的范围内优先给付李渊宝。 鞍山市政公司质证意见：关于证据的真实性需要回公司核实，暂时不确定。案涉工程是2017年4月份以后才施工，属于第二阶段的工程项目。在2017年1月份之后未支付过任何工程款，可以充分说明移动公司尚欠付案涉工程款，移动公司作为发包人，应依法在欠付工程款的范围内承担责任，一审法院对上述事实根本没有查清，也没有查更没有要求移动公司提供任何证据，所以本案事实不清应发回重审。 移动公司质证意见：因为王世春无法提交此份证据的原件，对该份证据的真实性、合法性均有异议。王世春本人承认该收据盖章内容并非移动公司出具，该收据的内容通过王世春代理人翻译后，也可见与移动公司并无关联，所以对该证据真实性、合法性、关联性移动公司均有异议。同时对该证据的证明问题有异议。该证据即便真实，从该证据中并不能看出王世春所主张的第一阶段和第二阶段的施工问题，通过该张票据也无法确认王世春主张的移动公司对其仍有欠付工程款的事实。移动公司与王世春、鞍山市政公司的工程结算案件正在贵院审理中，因鞍山市政工程未完工就撤场，拒绝进场修复未完工程以及质量问题、逾期竣工等违约责任，给移动公司造成的损失不止2000万元。在另案中，王世春和鞍山市政公司并没有针对移动公司提起反诉，基于其在另案中的消极态度可见移动公司对其并不欠付任何工程款。 互联网数据分公司质证意见：同移动公司质证意见。 宏鹏公司未发表质证意见。 李渊宝、鞍山市政公司、宏鹏公司、移动公司、移动数据分公司均未举示新证据。 本院认证意见：王世春举示的证据系复印件，鞍山市政公司对真实性未确定，移动公司及互联网数据分公司对真实性均提出异议，因此，本院对该证据不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22332元，由鞍山市市政工程有限责任公司负担11166元，由王世春负担11166元。 本判决为终审判决

审判长万迎 审判员柳波 审判员宋凯 （） 二〇二一年四月二十七日 法官助理张智慧 书记员李悦

2021-06-01