上诉人凌贤因与被上诉人李守、广西四方建设工程有限公司（以下简称四方公司）、广西南远房地产有限责任公司（以下简称南远公司）、原审被告梧州学院、凌津、刘彩建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2020）桂0403民初719号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理

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上诉人凌贤上诉请求：1.发回重审或依法驳回被上诉人李守的诉讼请求，或改判为由被上诉人四方公司、南远公司向被上诉人李守支付工程款；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实存在错误。（一）一审判决认定被上诉人李守所完成的劳务工程量为45000平方米错误，该工程量与实际工程量相差很大，应该以实际工程量为准。被上诉人李守所承包的案涉工程的劳务于2016年12月份已全面停工，停工之后再未进场施工，直到2020年由其他劳务分包人进场复工。法院应组织各方对工程量重新结算，或委托相关机构对被上诉人李守所完成的工程量进行鉴定。（二）上诉人凌贤已向被上诉人李守支付工程款4258204元，已足以支付被上诉人李守已完成工程量的款项，上诉人凌贤也有可能是超额支付工程款给被上诉人李守，最终以被上诉人李守实际完成的工程量为准，如存在超额支付工程款的情况，被上诉人李守应退还给上诉人凌贤。除了上诉人凌贤已支付给被上诉人李守的工程款4258204元外，被上诉人南远公司亦支付了工程款给被上诉人李守，该部分工程款亦应在被上诉人李守所完成工程量的工程款中一并结算。二、一审判决适用法律存在错误。被上诉人南远公司将原审被告梧州学院教职工限价商品房（学府新城）工程整体发包给被上诉人四方公司施工。被上诉人四方公司通过内部承包方式将上述工程整体转包给上诉人凌贤。如果经过结算，上诉人凌贤存在欠付被上诉人李守工程款的情况，那么由于被上诉人南远公司、四方公司未按约足额向上诉人凌贤支付工程款，根据2005年1月1日施行的《最高人民法法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等有关规定，应由被上诉人南远公司、四方公司直接向被上诉人李守支付工程款。一审法院仅判决由被上诉人南远公司在欠付工程款的范围内支付工程款给被上诉人李守有误，应当判决被上诉人南远公司和四方公司在欠付工程款的范围内支付工程款给被上诉人李守。综上，请求二审法院判如所请。 被上诉人李守辩称，一、一审判决认定事实正确。（一）一审判决认定被上诉人李守完成的工程量为450000平方米正确。该工程量是被上诉人李守与上诉人凌贤于2017年9月30日在梧州市主持下在共同立下的《结算单》中所确认的，有双方签字捺印，故被上诉人李守完成的工程量为450000平方米不存在错误，更不存在对工程量重新结算及对被上诉人李守所完成的工程量进行鉴定的问题。（二）由于被上诉人李守已完成工程量为450000平方米，总工程款为5625000元，而上诉人凌贤已支付工程款4258204元给被上诉人李守，尚欠工程款1366796元，故上诉人凌贤依法应支付工程款1366796元给被上诉人李守，一审判决认定事实正确。二、一审判决适用法律正确。本案的事实是被上诉人南远公司与被上诉人四方公司通过签订《建筑工程施工合同》对工程进行承包，被上诉人四方公司与上诉人凌贤通过签订《梧州学院教职工限价商品房（学建设工程有限府新城）工程施工内部承包合同》进行转包，再由上诉人凌贤分包给被上诉人李守组织农民工进行施工。显然，被上诉人南远公司是发包人，被上诉人四方公司是转包人，上诉人凌贤是分包人，被上诉人李守是实际施工人。根据2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审法院判决分包人即上诉人凌贤承担支付工程款的责任、发包人即被上诉人南远公司对上诉人凌贤所欠债务在欠付上诉人凌贤工程款范围内承担责任，故一审判决适用法律正确。至于被上诉人四方公司是否对上诉人凌贤所欠债务在欠付上诉人凌贤工程款范围内承担责任，由二审法院依法认定。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人四方公司辩称，一、上诉人凌贤上诉请求改判被上诉人四方公司承担付款责任无事实和法律依据。（一）向被上诉人李守发包劳务的是上诉人凌贤，上诉人凌贤主张自己是实际施工人，故其应当履行实际施工人向被上诉人李守的付款义务。实际上，上诉人凌贤已收到被上诉人南远公司梧州分公司庞汉亮支付的12440000元工程款，但上诉人凌贤仅从中拿出一部分支付给被上诉人李守，其余全部挪用。上诉人凌贤挪用工程款未用于支付工程相关的费用支出，那么责任和后果应由上诉人凌贤自行承担。而且，上诉人凌贤已以实际施工人身份另案起诉向其直接发包工程的发包人被上诉人南远公司，说明上诉人凌贤已以实际行动在司法程序中确认自己是实际施工人的身份，那么上诉人凌贤就应履行向被上诉人李守的付款义务。（二）向被上诉人李守发包劳务的是上诉人凌贤，而向上诉人凌贤发包工程的是被上诉人南远公司以及其梧州分公司，故被上诉人南远公司作为建设方和直接发包方应承担付款责任。1.上诉人凌贤向被上诉人李守发包劳务并签订合同从未经过被上诉人四方公司的同意和书面确认。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于发包人定义为建设方即开发商，本案涉案工程的建设方、开发商均为被上诉人南远公司。被上诉人南远公司虽与被上诉人四方公司于2016年签订了施工合同，但两公司之间仅存在工程上的倒挂关系，涉案工程一直均是由被上诉人南远公司梧州分公司以及庞汉亮、上诉人凌贤直接施工，被上诉人四方公司从未对涉案工程进行施工及发包和转包。（三）被上诉人四方公司就涉案工程的人工、材料、机械等相关费用均无支付义务。1.被上诉人南远公司从未向被上诉人四方公司支付过工程款，南远公司梧州分公司向被上诉人四方公司所支付的工程款（该分公司的资金来源系庞汉亮转入）在扣除税费、归还借款后，剩余部分已转给庞汉亮，目前并无余款。2.被上诉人南远公司虽于2016年与被上诉人四方公司签订了《施工合同》，但该施工合同仅是被上诉人南远公司借用被上诉人四方公司资质，直至2019年年底，被上诉人南远公司才办妥涉案工程的施工许可证，两公司之间实为倒挂关系，就涉案工程所产生的人工、材料、机械等费用均是由被上诉人南远公司、南远公司梧州分公司、庞汉亮、凌贤投资开发建设、施工产生，故前述费用应由上诉人凌贤、被上诉人南远公司、南远公司梧州分公司及庞汉亮承担，与被上诉人四方公司无涉。二、被上诉人四方公司对上诉人凌贤没有付款义务。（一）即便涉案工程存在尚未支付的款项，亦应由上诉人凌贤与被上诉人南远公司按照双方于2019年签订的《施工合同补充协议》执行，而被上诉人四方公司按照上述协议并无付款义务。（二）上诉人凌贤主张是被上诉人四方公司通过与其签订《施工内部承包合同》向其转包工程与事实不符，该份合同非法无效且从未履行。如上所述，向上诉人凌贤发包工程的是被上诉人南远公司及南远公司梧州分公司，上诉人凌贤一直是从被上诉人南远公司及南远公司梧州分公司领取工程款，故并非被上诉人四方公司向上诉人凌贤转包工程。三、被上诉人李守真实合法的工程劳务款应由被上诉人南远公司及上诉人凌贤负责支付。（一）被上诉人李守并非农民工，其不具备施工资质，根据2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与上诉人凌贤发生的转包、分包关系非法无效，被上诉人李守真实、合法产生的工程款应由上诉人凌贤承担付款责任，发包人被上诉人南远公司在欠付范围内承担付款责任。（二）涉案工程因南远公司梧州分公司负责人挪用资金、未办理施工许可手续而烂尾停工，现被上诉人南远公司根据其与上诉人凌贤签订的《施工合同补充协议》直接施工，工程尚未竣工验收合格。根据2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应待工程竣工验收合格且被上诉人李守证明其所承建工程的工程造价且质量合格才符合付款条件。四、本案的原告即被上诉人李守并未提出上诉。综上，上诉人凌贤对被上诉人四方公司提出的上诉请求无事实和法律依据，应驳回其对被上诉人四方公司的全部上诉请求。 被上诉人南远公司辩称，一、被上诉人李守完成的工作量并非一审判决认定的45000平方米，而是不超过33000平方米，上诉人凌贤支付的报酬已经超过其应得数额。根据测绘报告，被上诉人李守完成的工作量为33000平方米，按照其双方约定的每平方米120元计算，报酬应为3960000元，上诉人凌贤已支付4258204元，不再欠付款项。二、被上诉人李守与被上诉人南远公司不存在合同关系，其无权向被上诉人南远公司主张权利。（一）从双方的法律关系看，被上诉人南远公司将工程发包给被上诉人四方公司施工，之后，被上诉人四方公司将工程内包给上诉人凌贤完成，上诉人凌贤再代表该部聘用被上诉人李守提供劳务，并由上诉人凌贤与被上诉人李守结算劳务报酬并签订支付协议。故被上诉人李守与被上诉人南远公司不存在合同关系，被上诉人南远公司对被上诉人李守不负有债务，根据合同的相对性原则，被上诉人李守无权向被上诉人南远公司主张权利。（二）从法律适用看，根据2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的“实际施工人”特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中，被上诉人李守从事的是案涉部分工程的劳务作业，承包方式为包工不包料，其并非案涉工程的实际施工人，上述司法解释的规定对其并不适用［见最高人民法院（2018）最高法民申5741号民事裁定的裁判理由］，其无权向被上诉人南远公司主张权利，一审判决错误。三、涉案工程的承包人是被上诉人四方公司，被上诉人南远公司并非将工程直接发包给上诉人凌贤施工。被上诉人南远公司与被上诉人四方公司签订的《建筑工程施工合同》及向被上诉人四方公司支付工程进度款的事实可以证明其为承包人。被上诉人四方公司承接工程后，与梧州施工一部（经理为凌贤）签订《梧州学院教职工限价商品房（学府新城）工程施工内部承包合同》，于2016年3月3日签订《补充合同》，明确双方内部之间的权利义务关系。上诉人凌贤对涉案工程不具有合法的施工资格，被上诉人南远公司不可能与其建立施工合同关系。否则，就与上述被上诉人四方公司和梧州施工一部（经理为凌贤）签订内部协议、被上诉人南远公司向被上诉人四方公司支付工程进度款的事实相矛盾。两公司签订的施工合同至今没有变更或废止，而上诉人凌贤亦未履行其与被上诉人南远公司签订的《施工合同补充协议》。故本案与被上诉人南远公司建立施工合同关系的是被上诉人四方公司，而非上诉人凌贤。四、涉案工程未经竣工验收和竣工结算，尚不具备被上诉人南远公司向被上诉人四方公司支付工程价款的条件，被上诉人李守更无权请求被上诉人南远公司付款。被上诉人南远公司与被上诉人四方公司签订的施工合同至今尚未履行完毕，工程尚未完工。在工程未经竣工验收、工程质量是否合格及被上诉人南远公司是否尚欠施工人工程价款均无定论之前，被上诉人四方公司及其后手承包人均无权向被上诉人南远公司主张权利。一审判决在没有查明被上诉人南远公司是否欠有工程价款之时，即判决被上诉人南远公司承担责任无事实依据。综上，应依法驳回被上诉人李守对被上诉人南远公司的诉讼请求，除上诉人凌贤确已支付完报酬给被上诉人李守外，上诉人凌贤的上诉无理。五、一审判决遗漏应当参加诉讼的两位当事人，即庞汉亮和左政，造成本案的事实认定不清。 原审被告梧州学院述称，涉案工程与原审被告梧州学院无任何合同关系，亦无任何的经济往来。 原审被告凌津、刘彩述称，对上诉人凌贤的上诉无异议。 李守向原审法院起诉请求：1.被告凌贤、广西四方建设工程有限公司、广西南远房地产有限责任公司将拖欠原告李守的工程款（实际是农民工工资）1366796元和工程保证金980000元共2346796元支付给原告李守，其中被告凌津、刘彩对工程保证金980000元承担支付责任，并从起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息给原告；2.被告梧州学院负连带清偿责任。 原审法院认定事实：2016年2月29日，被告南远公司（甲方、发包人）将位于梧州市（学府新城）工程发包给被告四方公司（乙方、承包人）并签订《建设工程施工合同》，承包范围为发包人提供的梧州学院教职工限价商品房（学府新城）工程设计施工图中的全部内容。工期总日历日数480日，计划开工日期2016年3月6日，计划竣工日期2017年6月28日。签约合同价100306608元，采用可调价格合同，工程量按实进行结算。合同签订后，被告凌贤以四方公司梧州施工一部名义（乙方、承包人）与被告四方公司（甲方、发包人）签订《梧州学院教职工限价商品房（学府新城）工程施工内部承包合同》，由乙方承包施工位于梧州市（学府新城）工程，工程内容为高层住宅小区，占地约10000㎡，建筑总面积约70838平方米，本工程含地下室一层和地上两栋26层高层住宅：1＃楼Ａ、Ｂ和2＃楼Ｃ、Ｄ。合同暂定价100306608元，具体合同最终总造价以甲、乙双方结算核对确认为准并作为付款依据等内容。2016年3月3日，双方就内部承包合同的履行达成《梧州学院教职工限价商品房（学府新城）工程施工内部承包合同（合同编号：ＳＦ—ＸＦＸＣ—2016001）补充合同（二）》。2017年9月30日，原告李守和被告凌贤进行结算并签署《结算单》，记载：“梧州学院学府新城1＃、2＃楼结算工程款到李守劳务部总包水木铁工程量如下：总量45000方，总工程款5625000元，已借支4258204元，结余（欠）1366796元。以上情况属实”等内容。同日，双方签署《支付协议》，记载：“梧州学院学府新城1＃、2＃楼水木铁工程由李守劳务承包方。工程款总额为5625000元，已支付4258204元，尚欠工程款1366796元，经双方友好协商，达成如下协议：由南远直接垫付”等内容。2018年9月12日，被告广西南远房地产有限责任公司向被告广西四方建设工程有限公司发出《关于办理梧州学院教职工限价商品房（学府新城）施工许可的函》，该函记载：“由于我公司原梧州分公司负责人挪用建设资金，导致资金周转困难，该项目工程于2017年1月停工至今……为促进项目的顺利复工建设，前期须办结所有报建手续，领取《建设工程施工许可证》，现将有关报建资料发给贵司，谨请贵司尽快重新组建项目经理部，落实相关人员名单和报建资料，以便我单位申报施工许可”等内容。2018年9月17日，被告四方公司复函被告南远公司，记载“我方已收集办理相关报建资料给贵单位办理施工许可证。由于贵单位管理原因，导致该工程停工至今已有两年多时间。停工期间给我公司造成了重大经济损失，我方要求向贵单位承担梧州学院教职工限价商品房（学府新城）工程停工期间造成的所有经济损失”等内容。被告南远公司提交的转账记录显示，该公司从2016年10月20日至2017年1月11日期间，向被告四方公司转款18000000元。被告四方公司提交凌贤提供的转账记录显示，被告凌贤收到被告四方公司通过案外人谭威威账户转出的12440000元，该转款摘要备注“四方工程款、四方付来工程款、第二期工程进度款”等。另查明，原告李守于2016年3月29日和2016年4月1日分别转账支付400000元合计800000元到被告凌津的账户；后又于2016年5月13日分四次合计转款180000元到被告刘彩的账户。 原审法院认为，被告南远公司将梧州学院教职工限价商品房（学府新城）工程发包给被告四方公司承包施工，被告凌贤以四方公司梧州施工一部名义从被告四方公司承包施工上述工程。以上事实，有被告南远公司与被告四方公司签订的《建设工程施工合同》、被告凌贤以被告四方公司梧州施工一部名义与被告四方公司签订的《梧州学院教职工限价商品房（学府新城）工程施工内部承包合同》和《梧州学院教职工限价商品房（学府新城）工程施工内部承包合同（合同编号：ＳＦ—ＸＦＸＣ—2016001）补充合同（二）》以及案涉工程施工过程中被告南远公司和被告四方公司有办理施工许可证函件往来、案涉工程款是由被告南远公司支付给被告四方公司后，被告四方公司再通过案外人谭威威支付给凌贤的事实予以证实，该院予以确认。被告四方公司提出没有参与案涉梧州学院教职工限价商品房（学府新城）工程施工建设的抗辩意见，与事实相悖，该院不予采纳。被告凌贤在承接上述工程施工过程中，又将该工程1＃、2＃楼的水木铁工程分包给原告李守承包施工并已完成结算，被告凌贤尚欠原告工程款1366796元有双方达成的《结算单》予以证实，该院予以确认。原告李守、被告凌贤对已支付工程款4258204元均无异议，对被告凌贤提出还支付的170000元有左政所立《收条》证实的抗辩意见，因其中二笔合计90000元的《收条》出具时间在双方进行结算之前且左政所收款项是否代表原告李守收到工程款，对此被告凌贤既没有原告李守授权左政收款的依据且原告李守在庭上未作追认，故其意见，该院不予采纳。被告凌贤在双方结算后未将拖欠的工程款1366796元支付给原告，现原告诉请要求被告凌贤支付拖欠的工程款1366796元，有事实和法律依据，该院予以支持。因被告凌贤在双方结算后一直没有将工程款支付给原告的行为已构成违约，原告诉请从起诉之日起计付利息，该院予以支持，故被告凌贤应从2020年5月7日起以未付工程款1366796元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价（ＬＰＲ）利率支付利息至付清时止给原告李守。关于被告四方公司、南远公司、梧州学院应否对被告凌贤拖欠工程款向原告李守承担责任的问题。被告凌贤承包建设梧州学院教职工限价商品房（学府新城）工程后将承包工程的水铁木劳务作业工程整体分包给原告李守实际施工，双方虽然不具备劳务作业发、承包资质，但案涉工程应为梧州学院教职工限价商品房（学府新城）工程的一部分，双方之间的法律关系应为建设工程合同关系，故应适用建设工程合同法律关系进行审理。被告四方公司、南远公司提出原告李守与被告凌贤为劳务合同纠纷的抗辩意见，该院不予采纳。被告南远公司虽然举证已经支付18000000元给被告四方公司，被告四方公司也提供转款凭证证实已经转款12440000元给被告凌贤，但双方均没有举证证实发包人、承包人与实际施工人之间已结清工程款，故根据2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告南远公司作为发包人应在欠付被告凌贤工程款范围内对原告李守主张的工程款承担责任。被告四方公司作为承包人并非2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人，故其请求被告四方公司承担支付工程款的责任，该院不予支持。又因原告提供的证据无法证实案涉梧州学院教职工限价商品房（学府新城）工程建设方为被告梧州学院，故原告诉请由被告梧州学院承担责任依据不足，该院不予支持。关于原告李守主张转入被告凌津、刘彩账户的980000元为工程保证金并请求被告支付给其的诉讼请求。因原告提供的银行交易明细清单没有明确转至被告凌津、刘彩账户的980000元为案涉工程保证金，又没有合同等其他证据证实该款的性质，而被告凌津、刘彩又以该款为中介服务费予以否认，在案证据不足以证实原告的诉讼主张，因此，原告提出的该项诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照1999年1月1日施行的《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告凌贤应于本判决生效之日起十日内支付工程款1366796元及利息［利息从2020年5月7日起以未付工程款1366796元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价（ＬＰＲ）利率计至付清时止］给原告李守；二、被告南远公司对本判决第一项确定的债务在欠付被告凌贤工程款范围内向原告李守承担责任；三、驳回原告李守其他的诉讼请求。一审案件受理费25574元，保全费5000元，合计30574元（原告李守已预交），由被告凌贤、南远公司负担17807元，原告李守负担12767元

一、撤销广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2020）桂0403民初719号民事判决； 二、本案发回广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院重审。 上诉人凌贤预交的二审案件受理费17101元，予以退回

审判长李友齐 审判员周松贤 审判员黄俊 二〇二一年三月三十日 法官助理叶丹 书记员聂银冰

2021-06-01