上诉人丁雅男因与被上诉人樊孝春、原审被告天津市东昊建筑工程有限公司（以下简称东昊公司）、原审被告天津市水利工程有限公司（以下简称水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2020）津0115民初6093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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丁雅男上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决,发回重审或改判驳回被上诉人一审诉请（标的607999.34元）;二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：事实与理由:一、涉诉工程是上诉人从东昊公司承包而来,然后上诉人又让樊孝春、尹志远等人实际组织人员进行施工,上诉人与樊孝春、尹志远等均无任何分包关系,且对2019年1月25日樊孝春所出具的收条,评判结论与实际不符,上诉人已全部付清所有费用,并不存在拖欠被上诉人工程施工费用;二、涉诉工程系上诉人为实际承包人,对涉诉工程全面负责,自负盈亏,风险自担。上诉人存在垫资行为,有向涉诉工程的其他施工人结算、发放工资费用的证据并承担因施工造成他人损失的赔偿行为；三、一审所判决的结论上诉人应支付给樊孝春工程款607999.34元,包括天昊公司未支付的质保金362999元,上诉人截止到今天未取得此款,不知质保金因发放多少尚未发生的款项,而判决此款应由上诉人给付应属认定事实不清；四、本案的案由为被上诉人以建筑工程施工合同纠纷为由,庭审并未变更案由,而一审判决书却以建设工程分包合同纠纷案由,未在庭审时释明；五、一审判决认定涉诉工程款全部应该由被上诉人所有,无事实依据，采用公平的原则,应属适用法律有误。 樊孝春辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：通过上诉人与被上诉人录音的通话内容完全可以看出本案实际施工人就是樊孝春。上诉人是在被上诉人不知情的情况下绕开被上诉人将部分工资款发放给工人，这不代表上诉人是真正的实际承包人。上诉人与被上诉人之间双方的分包合同，现在一审法院已经认定是无效的，那么双方关于尾款支付的时间也不发生法律效力，因此丁雅男应当立即给付剩余的工程款六十多万元。丁雅男可依据与东昊公司的分包协议再向其他人主张剩余的款项其他的部分。 东昊公司认为一审判决与东昊公司无关，不发表意见。 水利公司发表意见认为水利公司作为总包方并非发包方，水利公司只与东昊公司有分包合同关系，与上诉人及被上诉人均不存在任何法律关系。水利公司目前依据与东昊公司之间的分包合同依合同约定支付了工程款，不存在欠付的情形 樊孝春向一审法院起诉请求：1、丁雅男立即给付樊孝春工程款722576.04元；2、丁雅男立即以上述款项为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，给付樊孝春自2018年6月1日至付清之日止的利息；3、东昊公司对上述工程款及利息承担连带给付责任；4、水利公司对上述工程款及利息，在未付工程款范围内承担给付责任；5、本案诉讼费，由丁雅男、东昊公司、水利公司负担。 对当事人没有争议的事实，一审法院予以确认：1.水利公司从渠阳公司处承包宝坻区2017年农村生活污水处理和旱厕改造项目，并将其中9个村工程分包给东昊公司。2.东昊公司将于家观、前西苑村、丁家套村的工程项目分包给丁雅男。3.水利公司和东昊公司结算价款为3629991.04元，东昊公司已出具全部发票。涉案工程已于2019年4月25日整体验收合格。水利公司已整体支付90.54%的工程款，不存在欠付行为。剩余未付款项为部分质保金，需依照合同约定待质保期届满且无质量问题时，由水利公司发放给东昊公司。4.东昊公司扣除应交税金、管理费514576.7元后，剩余款项支付给丁雅男，丁雅男截至2019年1月25日，通过直接、间接方式给付樊孝春2117415元，并于2020年1月给付李元60000元，赔偿其树木损失。 对当事人有争议的事实，一审法院认定如下： 一、关于涉案工程的实际施工人的事实问题 樊孝春提交天津市宝坻区朝霞街道于家观村村民委员会（以下简称“于家观村委会”）出具的证明（村两委会成员签字、加盖村委会印章），载明涉案工程实际施工人为樊孝春。庭审中，丁雅男承认将涉案工程委托给樊孝春，由樊孝春组织全部施工内容，负责具体机械、材料和人工安排，现场施工人员为樊孝春召集。 一审法院认证认为，实际施工人既是建设工程领域术语，亦属于建工司法解释中专用名词，具体指没有施工承包资质，而承包建设工程，实际组织施工的主体，为建设工程施工合同中工程建设义务的实际履行者。无论是于家观村委会提交的证明，还是丁雅男的陈述，都足以证明樊孝春组织安排人员、机械等，具体履行涉案工程的建设义务，其应为涉案工程的实际施工人。 二、关于涉案工程实际验收合格时间的事实问题 樊孝春主张，樊孝春、丁雅男于2018年5月对涉案工程竣工验收，丁雅男认可，但是水利公司、东昊公司否认，认为竣工验收时间为2019年4月25日。樊孝春辩称，2019年4月25日为水利公司组织验收时间，与其无关。一审法院认证认为，水利公司作为涉案工程总包方，东昊公司为分包方，根据建设工程验收组织规范，最终组织竣工验收应以总包方现场验收为准。据此，一审法院认定涉案工程实际验收合格时间为2019年4月25日。 三、关于涉案工程最终结算价格的事实问题 水利公司陈述，于2018年1月19日、2018年11月12日和2018年12月26日分三次进行进度结算，最终审定、确认的结算金额为3629991.04元，并以此金额付款。东昊公司、丁雅男、樊孝春认可最终结算金额。但是，樊孝春认为，在2018年5月份涉案工程投入使用后，因发生质量问题，进行维修，花费机械、人工费50000元。 一审法院认证认为，樊孝春另主张维修费50000元，水利公司、东昊公司不认可。该院对此费用主张不予采信。首先，其未提供证据证明维修事项和维修费用，樊孝春陈述缺乏客观性；其次，2019年4月25日整体验收合格时，水利公司完成结算为3629991.04元，该结算价格为之前所有施工工程价款，樊孝春不应另行主张工程维修费；再次，涉案工程截至目前尚处于质保期内，樊孝春即使进行维修，亦是保证涉案工程符合约定验收标准，维修费不应另计。 综上，涉案工程最终结算工程款为3629991.04元。 四、关于丁雅男是否已付清樊孝春工程款的事实问题 涉案工程最终结算金额为3629991.04元，水利公司已整体给付东昊公司工程款90.54%，据此，水利公司对涉案工程已付东昊公司3286593.89元。东昊公司实际扣除税费和管理费514576.7元，其中管理费仅30000元左右，余款均给付丁雅男。丁雅男通过转账给樊孝春及樊孝春组织施工人员尹志远的方式，累计支付给樊孝春工程款2117415元。对上述事实，当事人均无异议，该院予以确认。 丁雅男为证明与樊孝春结清工程款，提交证据如下：1.2018年11月2日、2018年12月15日樊孝春、尹志远出具的收条，载明二人收到涉案工程部分工程款的事实；2.2018年4月24日秦玉东、纪立彬分别出具的承诺书，载明丁雅男向二人分别支付资料费2000元和工资20000元；3.2020年1月22日，于××村委××村书记李元出具的收条，载明收到涉案工程污水外溢造成树木损失赔偿款60000元，该款由丁雅男支付。4.2019年1月25日，樊孝春出具的收条一张，载明截至2019年1月25日，涉案工程工程款全部付清。 水利公司、东昊公司对此不发表质证意见。樊孝春质证称，证据1、2真实性不认可，证据3认可，但是赔偿李元树木损失60000元，是樊孝春协调下来的，本来应该是樊孝春收到工程款后赔偿，但丁雅男将钱代付了，樊孝春认这个钱。证据4签名是樊孝春写的，但是正文第二部分内容是丁雅男后加上去的，当时还差20%的质保金尾款没有给付，樊孝春让加上，丁雅男担心后续东昊公司那结不下来，没给写。 樊孝春为证明尚欠20%的工程尾款未付，向一审法院提交2019年1月25日现场录音一份，载明当日下午樊孝春为索要剩余工程款，同樊孝雨前往丁雅男家，同丁雅男、丁雅男父母现场对话全过程，证明当时打条只是为了证明，樊孝春认可尹志远越过樊孝春向丁雅男领取工程款的数额，除20%质保金之外的部分双方已结算付清，涉案工程剩余20%尾款尚未给付樊孝春。 水利公司、东昊公司对此亦不发表质证意见。丁雅男质证称，当时樊孝春确实去丁雅男家中，但是录音有中断地方，丁雅男母亲所述不能代表丁雅男，而且录音在前，打条在后，应该以樊孝春出具的收条为准。 一审法院认证认为，证据1，仅是证明丁雅男因涉案工程向樊孝春已付款项情况，包含在樊孝春、丁雅男认可的实付工程款2117415元中，与是否付清樊孝春工程款并无直接关联。证据2，缺乏客观性，且与是否向樊孝春付清剩余20%工程款无关。证据3，樊孝春认可应由其从丁雅男处领取剩余工程款后，由其支付，可以从剩余工程款中扣除。证据4、证据5证据来源合法，内容客观，两者内容吻合、印证，从整体解释上，明确载明当时出具借条时，丁雅男、樊孝春达成一致意见：截至2019年1月25日，丁雅男陈述收到的80%工程款部分，扣除相关费用后，已经给樊孝春结清。至于之后的工程款，收到后再予支付，不同意直接记载在收条上。丁雅男陈述收条记载是付清所有工程款，与收条第一部分内容整体意思明显不一致，更与录音中樊孝春要求在收条记载20%工程款未付、丁雅男因担心项目部不付到时候找她的磋商过程不符，该院不予采信丁雅男的质证意见。 综上，丁雅男并未付清应给付樊孝春的工程款，剩余20%部分双方尚未结算清理完毕。 樊孝春申请证人出庭证言，是对上述证据的补足，因上述证据足以充分证明结算情况，一审法院不再审查认定并在卷佐证。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工解释”）第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则一百三十四条规定，可以收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述规定，建设工程施工设定资质准入门槛，未取得相应施工资质承包建设工程的，施工合同无效。将分包的建设工程再次分包的行为无效。转包、违法分包等合同无效行为不得非法获利，法院可以根据案件具体情况进行收缴违法所得。 本案中，水利公司作为总包方，东昊公司作为分包方，均具有建设工程施工资质。二者基于真实意思订立的合同，包括水利公司与渠阳公司签订的总包合同、水利公司与东昊公司签订的含涉案工程在内的施工分包合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。东昊公司将涉案工程在内的三个村污水治理工程分包给丁雅男，丁雅男将涉案工程分包给樊孝春，丁雅男、樊孝春均不具备涉案工程施工资质等级，且上述行为属于再次分包行为，严重违反建筑法和合同法强制性规定，属于无效合同。据此，东昊公司、丁雅男之间，丁雅男和樊孝春之间的合同约定，不发生意思表示对应的法律后果。上述主体之间的法律责任，不论合同有效，还是无效，在无法律规定情形下，均应坚持债的相对性主张权利，承担相对责任。 樊孝春从丁雅男处分包涉案工程，组织人员实际施工，具体履行涉案工程建设义务，为实际施工人。虽然就部分涉案工程施工工程款和施工损害赔偿，丁雅男未通过樊孝春而代为给付，但不影响樊孝春实际施工人地位的认定。丁雅男未具体组织工程建设，其反驳称樊孝春是带班施工人员，理由不足，该院不予采信。 关于樊孝春向丁雅男主张剩余工程款给付问题，该院从两方面进行评判： 第一，从合同约定价款方面。虽然樊孝春、丁雅男之间订立的分包合同无效，但是当涉案工程竣工验收合格时，其可依法请求参照合同约定支付工程价款，当然有权在此范围内处分实体权利。因涉案工程已经于2019年4月25日经总包方组织竣工验收合格，樊孝春主张参照合同约定支付工程价款具有法律依据。根据2019年1月25日双方出具的收条内容，结合录音内容来看，樊孝春在打条时，明确要求丁雅男按约定价款将剩余结算价款20%质保金写上，丁雅男仅因担心项目部押款未付，怕到时候项目部不付，樊孝春向丁雅男要钱的情形下，不同意书写。在场的丁雅男母亲更是明确表述，不管项目部押尾款是多少，不会占樊孝春一分钱。实际上，双方这个磋商过程，足以推断出如果项目部（水利公司处）正常发放剩余尾款20%质保金部分，丁雅男一方认同给付樊孝春。当然，此时并未发生丁雅男代樊孝春赔偿李元树木损失60000元一事，此款应从丁雅男应付款项中扣除。现樊孝春认同在水利公司、东昊公司结算款3629991.04元基数上，扣除东昊公司扣减的税费和管理费514576.7元、丁雅男转包收益300000元和代付工资30000元、代为赔偿案外人李元树木损失60000元后，主张剩余工程款。该主张在双方合同约定价款范围内，符合法律规定，该院予以支持。 第二，从违法分包法律后果方面。丁雅男辩称其应得工程款部分，因丁雅男并未实际施工，仅是在分包涉案工程后再分包，其行为明显违反法律强制性规定，属于非法分包获利。就其非法获利部分，依法应做否定性评价，该院可以根据案情决定是否收缴。同时，应当注意到，建工解释第4条规定的可以收缴非法所得，并非文义解释上简单采取司法强制措施，将丁雅男所得由法院强制收缴，去除其非法获益。该条规定的根本目的在于平衡建设工程各方主体的利益关系，防止利益失衡，及时制裁非法转包、违法分包的违法行为，维护建设工程市场健康发展，保障建设工程质量安全，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为简单适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡，激发新的矛盾。本案中，丁雅男与东昊公司结算工程款为3629991.04元，东昊公司仅是扣减涉案工程各项税费并收取少量管理费合计514576.7元，将剩余工程款3115414.34元给付丁雅男。实际上，丁雅男不仅自身无施工资质，且将涉案工程非法分包给同样没有资质的樊孝春，严重违反法律规定，存在严重过错。此过程中，樊孝春认可给付其管理费和代付工人工资330000元。相反，樊孝春组织数十名民工施工，在垫付大量工程款组织机械、人力施工（在2018年5月完活经丁雅男验收时，仅获取一笔40余万的工程款），并于2019年4月25日水利公司组织验收前进行维修，赔偿施工造成他人树木损失的情形下，最终完成涉案工程，且验收合格，其对合格涉案工程施工付出根本、决定性的劳动，理应获得与其施工工程量、质量相应的工程款。如果在樊孝春认可丁雅男净获取330000元中间分包费和少量工人工资情形下，丁雅男还占有剩余工程款并可以获取质保金尾款，不仅其获取的非法利益占结算总价款的比例严重畸高，与东昊公司转包收益相比严重不成比例，与其付出严重不成比例，而且与樊孝春付出的劳动严重不符，势必引发严重利益失衡，激发矛盾。 因此，结合本案实际情况、当事人违法情节和樊孝春的意思处分等因素，一审法院认定樊孝春应获得的剩余款项应为：3629991.04（结算款）-2117415（樊孝春已收工程款）-514576.7（东昊公司扣减税费、管理费）-330000（丁雅男中间转包费、代付工人工资30000元）-60000（赔偿李元树木损失）＝607999.34元。在樊孝春和丁雅男中间分包合同无效情形下，双方之间关于尾款支付时间不发生法律效力，丁雅男应即时给付剩余工程款607999.34元。该款付清后，丁雅男与樊孝春之间的债权债务关系终止。丁雅男可依据与东昊公司的分包协议，获取涉案工程的其余款项。 樊孝春主张丁雅男给付逾期付款利息，因分包合同无效，该违约请求，没有法律依据，该院不予支持。 樊孝春主张东昊公司违反分包应承担连带给付责任，实际上，东昊公司的违反分包行为应承担行政法律责任。就民事责任而言，也仅限于非法所得可以收缴范围进行调整。东昊公司收取的钱款大部分为税费，获取管理费有限，并不存在违法获益明显失衡的情形。樊孝春主张其承担连带给付责任，并无法律依据，该院不予支持。 樊孝春主张水利公司在未付工程款范围内承担责任，该院亦不予支持。首先，水利公司目前依据与东昊公司之间的有效分包合同，依约支付了工程款，不存在欠付情形；其次，水利公司为总包方，并非发包方，而且与樊孝春之间间隔东昊公司、丁雅男等主体，不符合建工解释第26条规定情形，不能适用。 综上，一审法院依据依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零八条第二款之规定，判决：“一、丁雅男于判决生效后十日内给付樊孝春工程款607999.34元；二、驳回樊孝春的其他诉讼请求。如果丁雅男未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11026元，减半收取计5513元（樊孝春已缴纳），由丁雅男负担4713元（给付时间同上），樊孝春负担800元。” 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院另查明，2021年4月25日，水利公司与东昊公司约定的案涉工程质保期届满。一审查明的其他事实无误，本院依法予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9880元，由丁雅男负担。 本判决为终审判决

审判长史会明 审判员张炜 审判员杨燕丽 二〇二一年五月十七日 法官助理蒋卫蔚 书记员田惠

2021-06-01