上诉人青岛华联联合通信服务有限公司（以下简称青岛华联公司）因与被上诉人臧ｘｘ、原审被告山东省邮电工程有限公司青岛分公司（以下简称山东邮电青岛分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初6304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青岛华联公司委托诉讼代理人朱永，被上诉人臧ｘｘ的委托诉讼代理人马逢骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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上诉人青岛华联公司上诉请求：1.撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初6304号判决，依法改判驳回臧ｘｘ的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由臧ｘｘ承担。事实与理由：一审法院事实认定错误。一、一审法院仅凭青岛华联公司因疏忽大意盖章的《委托书》就判定臧ｘｘ分包了胶州板块光进铜退以及崂山光纤入户工程，并判令青岛华联公司全额支付以上两个工程的工程款，与事实严重不符。青岛华联公司与山东邮电青岛分公司签订了框架协议，承接青岛各地区的工程施工，臧ｘｘ只参与了青岛华联公司承接山东邮电青岛分公司工程中的部分工作，该《委托书》的目的是希望臧ｘｘ协助青岛华联公司索要山东邮电青岛分公司尚欠青岛华联公司的工程尾款，不能证明臧ｘｘ完整施工了上述工程。二、关于胶州板块的施工，青岛华联公司曾安排臧ｘｘ参与施工胶州板块改造项目，但因臧ｘｘ系外地施工队伍，对胶州地形不熟悉，且自身施工力量不足，臧ｘｘ在施工初期无法完成工作且自行离场，导致工程烂尾，给青岛华联公司造成重大损失，青岛华联公司另行委托王ｘｘ施工队完成胶州板块工程，有山东邮电青岛分公司及王ｘｘ施工队的证明为证。该项目的工程款不应支付给臧ｘｘ。三、关于崂山光纤入户工程项目，该项目2015年1月已完工并投入使用，而青岛华联公司2015年3月才设立，不可能分包给臧ｘｘ实施该项工程，并且山东邮电青岛分公司从未分包给青岛华联公司崂山光纤改造项目，山东邮电青岛分公司及当时安排该项目的负责人刘ｘｘ证明为证。青岛华联公司在《委托书》中所述的崂山光纤入户工程是因为臧ｘｘ需要从青岛华联公司处走账而用，不是青岛华联公司将该项目分包给臧ｘｘ。崂山光纤入户工程与青岛华联公司无关，青岛华联公司不应支付该工程款项。四、关于李沧区的工程项目，青岛华联公司已不欠臧ｘｘ任何费用，该项目工程款总计134196.86元，青岛华联公司扣除管理费、资源录入费、发票费等相关费用，已支付臧ｘｘ118561元。故李沧板块青岛华联公司已经完全支付臧ｘｘ全部工程款。 被上诉人臧ｘｘ辩称，青岛华联公司上诉状中明确，该《委托书》的目的是希望臧ｘｘ协助青岛华联公司索要山东邮电青岛分公司尚欠青岛华联公司的工程尾款，由此证实该《委托书》的出具是青岛华联公司慎重考虑后盖章确认，带有明显的目的性，故青岛华联公司谎称该《委托书》是疏忽大意盖章是虚假的，前后自相矛盾，依法不应采信。胶州板块完全由臧ｘｘ施工完成，并早已交付使用，青岛华联公司的虚假陈述毫无事实依据，其无确凿证据予以证实，依法不应采信。崂山光纤入户工程中的647户，完全由臧ｘｘ施工完成，并早已投入使用，青岛华联公司在《委托书》中所述的崂山光纤入户工程是因为臧ｘｘ需要从青岛华联公司处主张而用，纯属编造谎言，假如崂山光纤入户工程不是山东邮电青岛分公司分包给青岛华联公司，又怎会从青岛华联公司处走账，况且假如该工程不是臧ｘｘ施工完成，青岛华联公司又怎会将具体的工程量以及工程款数额列明的如此详尽。山东邮电青岛分公司的负责人周ｘｘ经理经核实，对臧ｘｘ在《委托书》中列明的其施工完成的李村、胶州、崂山光纤入户工程的工程量以及工程款数额均明确认可，并答复已向青岛华联公司付款，且山东邮电青岛分公司在一审答辩及庭审意见中，从未否认其将崂山光纤入户工程分包给青岛华联公司，显然青岛华联公司所述虚假，无法自圆其说。本案中青岛华联公司出具的《委托书》明确载明，李村板块、胶州板块具体以联通结算为准，故青岛华联公司理应依法出具其所控制持有的青岛华联公司与山东邮电青岛分公司的结算报告，否则应依法承担举证不能的法律后果。本案事实清楚，证据确凿，恳请依法维持一审判决。 臧ｘｘ向一审法院起诉请求：1.请求依法判令青岛华联公司、山东邮电青岛分公司立即支付臧ｘｘ工程款210259元及逾期支付利息（自2020年9月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款基础利率计算至清偿之日止）。2.本案一切诉讼费用均由青岛华联公司、山东邮电青岛分公司承担。 对有争议的证据，一审法院认定如下：1.臧ｘｘ提交《委托书》。证明2014年青岛华联公司承接山东邮电青岛分公司光进铜退工程，并将其承接到李村板块的7个工程、胶州板块的5个工程以及崂山光纤入户工程，依法分包给臧ｘｘ施工队施工。2017年初，青岛华联公司承做的上述工程均已完工，并已交付给山东邮电青岛分公司投入使用，该部分工程造价约328820元，但青岛华联公司、山东邮电青岛分公司始终未将工程款支付给臧ｘｘ，故2020年3月31日青岛华联公司为臧ｘｘ出具该《委托书》，以山东邮电青岛分公司未向其支付工程款为由，让臧ｘｘ向山东邮电青岛分公司追索工程余款，由此证实青岛华联公司明确认可涉案工程由臧ｘｘ施工承做并已投入使用，且青岛华联公司在该《委托书》中，明确注明李村板块和胶州板块工程款具体以联通结算为准，因此涉案工程的结算报告应当由青岛华联公司、山东邮电青岛分公司向法庭提供明确涉案工程的具体工程款数额。青岛华联公司质证认为，对证据的真实性认可，对证明事项有异议，臧ｘｘ与青岛华联公司之间并非分包关系，系合作关系，青岛华联公司承认李村板块臧ｘｘ大部分施工完毕，是因为李村板块工程相对简单，已有地下管路，臧ｘｘ只需穿线即可，而胶州工程需要立杆、埋管工程较为复杂，且该项工程包括光纤的接线、路线的设计、设备的安装调试以及光缆的最终使用等多项技术工作，仅凭臧ｘｘ的穿线施工是不可能完成的，而臧ｘｘ在胶州施工过程中，因为工程复杂在工作进行到一半时，自动离场，留下烂尾工程，青岛华联公司又另外寻找了施工队伍把整个胶州工程重新施工了一遍，该项目不应记录臧ｘｘ的工作量。《委托书》所写的分包字眼，是因为公司管理不当，工作人员失误造成的，应本着实事求是的态度查证此事。公司有管理、设计、技术，该工程的结算不可能由一个施工队全部取得，并且臧ｘｘ提出的崂山光纤入户工程为2014年施工，而青岛华联公司是2015年3月成立，虽因失误在《委托书》中写明，崂山光纤入户工程，青岛华联公司并不知情，且该《委托书》只是为了能尽快与山东邮电青岛分公司结清尾款，并无李村与胶州的结算金额。山东邮电青岛分公司质证认为，对证据的真实性无法核实，该证据体现的是臧ｘｘ与青岛华联公司的关系，内容未涉及山东邮电青岛分公司，与山东邮电青岛分公司无关。一审法院认为，青岛华联公司作为《委托书》的出具一方，对证据的真实性没有异议，一审法院对证据的真实性予以确认。2.臧ｘｘ提交建设银行客户交易详细信息。证明工程完工后，青岛华联公司通过其公司的实际负责人陈ｘｘ的账户，支付臧ｘｘ部分工程款118561元，余款至今未付。青岛华联公司质证认为，对证据的真实性无异议，对证明事项有异议。该部分工程款是青岛华联公司针对李村工程的付款。山东邮电青岛分公司质证认为，对证据的真实性无法核实，与山东邮电青岛分公司无关。一审法院认为，该证据系青岛华联公司向臧ｘｘ付款的凭证，青岛华联公司无异议，本院对证据的真实性予以确认。3.臧ｘｘ提交聊天记录。证明156××××7333的手机号是山东邮电青岛分公司周ｘｘ经理的电话和微信号，2020年4月9日山东邮电青岛分公司周经理经落实对青岛华联公司承包涉案工程并由臧ｘｘ施工队施工完的工程项目明确认可，并称已将涉案工程款支付给青岛华联公司，由此证实涉案工程由臧ｘｘ施工承做并已完工使用。同时对于山东邮电青岛分公司是否将涉案工程款全额支付给青岛华联公司，我方无从知晓，故山东邮电青岛分公司应当提交其向青岛华联公司的付款凭据，否则山东邮电青岛分公司应当承担付款的连带责任。青岛华联公司质证认为，对证据的真实性不清楚，对周经理提出山东邮电青岛分公司与青岛华联公司的款已全部结清有异议，因为该笔尾款项直到2019年9月才结清。该通话记录无法证明李村与胶州板块是臧ｘｘ独立完成，并已投入使用。山东邮电青岛分公司质证认为，对证据的真实性无法核实，对证明事项不认可。即使真实也只能证明臧ｘｘ与青岛华联公司之间存在法律关系，山东邮电青岛分公司对青岛华联公司的款项已全部结清，青岛华联公司已认可双方工程款已全部结清。4.青岛华联公司提交证明。证明臧ｘｘ施工的胶州工程发生烂尾后，青岛华联公司又重新找了施工队伍重新完成整个胶州工程项目。目前尚未付给青岛光磊通信工程有限公司工程款。臧ｘｘ质证认为，对证据的真实性、证明事项不予认可。出具该证明的公司是山东邮电工程公司胶州分公司名下的施工队伍，故该主体与山东邮电青岛分公司存在关联性。该证明明确是胶州李哥庄ＦＴＴＨ改造项目，而非涉案工程胶州板块的相关项目，青岛华联公司应当提交其与该公司的分包合同以及工程款支付的相关凭据。山东邮电青岛分公司质证认为，对证据的真实性无法核实，与山东邮电青岛分公司无关。一审法院认为，该证据涉及案外人，臧ｘｘ不认可，青岛华联公司未提交其他证据佐证就胶州工程实际委托青岛光磊通信工程有限公司进行施工，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对真实性暂不予确认。5.青岛华联公司提交工程预算截图。证明李村与胶州的工程预算分别为134196.86元、13万余元，是青岛华联公司与臧ｘｘ共同合作完成，其中李村工作量臧ｘｘ大部分完成，而胶州部分臧ｘｘ施工至一半自动离场，留下烂尾工程，由青岛华联公司与新进施工队伍重新施工完成，该笔预算不应记录臧ｘｘ的工作量。臧ｘｘ质证认为，对证据的真实性不予认可，系青岛华联公司单方制作，无相应的结算依据和具体的结算数额，根据青岛华联公司出具的《委托书》，涉案工程的结算报告，应当由青岛华联公司、山东邮电青岛分公司向法庭出具。山东邮电青岛分公司质证认为，对证据的真实性无法核实，与山东邮电青岛分公司无关。该证据一审法院将结合一审法院认为部分综合评述。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，一审法院认定事实如下：青岛华联公司承接山东邮电青岛分公司的青岛联通光进铜退工程。青岛华联公司将部分青岛联通光进铜退工程发包给臧ｘｘ施工，双方未签订书面合同。2016年2月6日，青岛华联公司通过陈ｘｘ账户支付臧ｘｘ工程款118561元。2020年3月31日，青岛华联公司出具《委托书》1份，委托方为青岛华联公司，被委托人为臧ｘｘ，内容：2014年青岛华联公司承接青岛联通光进铜退工程。1.李村板块：①板桥坊②升平路③茶叶市场④兴山路⑤长涧老村等7个工程（具体以联通结算为准）。2.胶州板块：李哥庄、王北庄、日本工业园等5个工程（具体以联通结算为准）。3.崂山光纤入户：西九水277户，汉河305户，大小河车65户，合计38820元。上述工程分包于臧ｘｘ施工队施工完成并已使用。现青岛华联公司委托臧ｘｘ去联通办理相关事务。庭审中，青岛华联公司提交的工程预算截图显示，李村工程工程量共计134636.46元，胶州工程工程量为134156.86元（具体包括ＦＴＴＨ改造第一批李哥庄大沽河工业园、北王家庄、日本工业园4个工程）。庭审中，青岛华联公司陈述，臧ｘｘ施工内容具体包括光缆铺放、埋管、立杆、安装光纤箱。涉案工程不具备鉴定和评估条件，因为后期有加新的光纤箱、杆路，也有可能被拆除。李村工程工程量根据其提供的工程量结算为134636.46元，减去已经支付的118561元，尚欠16075.46元，但应当再扣除3%的发票金额以及工程录入的相关费用8000多元，对于发票及相关费用的扣除有口头约定，未提交书面证据证明。 一审法院认为，臧ｘｘ与青岛华联公司虽然没有签订书面合同，但是根据臧ｘｘ、青岛华联公司的陈述及臧ｘｘ提交的《委托书》等证据表明，双方之间的关于青岛联通光进铜退工程分包合同关系依法成立并有效。从《委托书》内容可见，青岛华联公司认可李村工程、胶州工程以及崂山光纤入户工程分包于臧ｘｘ施工队施工完成并已使用，据此，青岛华联公司应当向臧ｘｘ支付相应工程款。关于李村工程，臧ｘｘ虽未提交工程款结算的相关证据，但是青岛华联公司认可尚欠李村工程16075.46元（即青岛华联公司提交的李村工程工程量结算金额134636.46元，减去青岛华联公司已经支付臧ｘｘ的118561元），同时认为应当扣除3%的发票金额以及工程录入的相关费用8000多元，但是对于扣除项目青岛华联公司未提交证据证明，应当承担举证不能的法律后果，一审法院确认青岛华联公司尚欠李村工程16075.46元未付；关于胶州工程，青岛华联公司抗辩，臧ｘｘ未将胶州工程施工完毕，但是未提交相关证据证明以及实际另行委托其他施工队施工的有效证据，该抗辩意见一审法院不予采信。根据青岛华联公司2020年3月出具的《委托书》显示，该工程由臧ｘｘ施工完成。臧ｘｘ虽然未提交工程款结算的相关证据，但根据青岛华联公司提交的胶州工程工程量结算截图，该工程工程量为134156.86元，青岛华联公司应当支付；关于崂山光纤入户工程，青岛华联公司抗辩不是由臧ｘｘ施工，但是《委托书》载明该工程由臧ｘｘ施工完成，工程量为38820元，青岛华联公司应当支付臧ｘｘ。综上，青岛华联公司还应支付臧ｘｘ工程款189052.32元。臧ｘｘ与青岛华联公司未约定付款时间，臧ｘｘ得以随时主张青岛华联公司在合理期限内支付工程款。臧ｘｘ提起诉讼应视为催要款项，青岛华联公司至今未付，应支付臧ｘｘ逾期付款利息，以189052.32元为基数自2020年11月17日起至青岛华联公司付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算。关于山东邮电青岛分公司应否承担相关责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，只有在查明发包人欠付转包人建设工程价款的数额后，才能判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，青岛华联公司、山东邮电青岛分公司均确认涉案工程款山东邮电青岛分公司已经支付青岛华联公司，臧ｘｘ无证据证明山东邮电青岛分公司尚欠青岛华联公司，因此，臧ｘｘ主张山东邮电青岛分公司承担相关责任，于法无据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：1.青岛华联公司于判决生效之日起十日内支付臧ｘｘ工程款189052.32元。2.青岛华联公司于判决生效之日起十日内支付臧ｘｘ逾期付款利息：以189052.32元为基数自2020年11月17日起至青岛华联公司付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算。3.驳回臧ｘｘ对山东邮电青岛分公司的诉讼请求。4.驳回臧ｘｘ其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币4454元（臧ｘｘ已预交），因本案案情简单适用简易程序审理减半收取2227元，由青岛华联公司负担2002元，臧ｘｘ负担225元。 本院二审期间，双方当事人依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人青岛华联公司提交如下证据：证据一、通信工程外包合同及安全协议（复印件），证明：青岛华联公司与山东邮电青岛分公司有框架协议，所有工程都由山东邮电青岛分公司发包。证据二、山东邮电青岛分公司出具的证明（出示原件，提交复印件），证明：臧ｘｘ未进行胶州项目施工。证据三、青岛光磊通信工程有限公司及王ｘｘ出具的证明（出示原件，提交复印件）。证明：臧ｘｘ离场后，青岛华联公司委托王ｘｘ施工队施工胶州工程。证据四、山东邮电青岛分公司出具的证明（出示原件，提交复印件）。证明：青岛华联未分包崂山光改项目，并未委托臧ｘｘ施工崂山光改。证据五、刘ｘｘ出具的证明（出示原件，提交复印件）。证明：青岛华联公司未安排臧ｘｘ施工崂山光改项目，该项目由刘ｘｘ委托。证据六、崂山联通用户明细（打印件）。证明：臧ｘｘ施工的崂山光改项目2015年1月就开始使用，此时青岛华联公司还未成立。被上诉人臧ｘｘ质证称：1.证据一系复印件，对真实性和证明事项均不予认可。该两份合同的签署时间均是2015年1月1日，均签署于青岛华联公司成立之前，且该合同与本案《委托书》所涉的三个板块无关联性，故该证据与本案无关，依法不予认可。从该合同的签署时间可以看出，青岛华联公司在公司筹备之际、成立之前已与山东邮电青岛分公司签署了相关合同，虽然该合同与本案无关，但可以证实青岛华联公司在公司成立之前就已经承接相关工程，故对于本案中青岛华联公司在2014年公司筹备之际，承接是涉案工程并发包给臧ｘｘ的不规范行为，并不能抗辩臧ｘｘ于2014年底从青岛华联处承接涉案工程的事实。鉴于涉案工程已由臧ｘｘ施工完毕，并交付使用，并由青岛华联公司出具的《委托书》为证，青岛华联公司理应依法支付相应的工程款。2.对证据二的真实性、证明事项均不予认可。该证据的出具公司是本案一审的第二被告山东邮电青岛分公司，且该公司与青岛华联公司存在涉案工程的发承包关系，双方存在密切的经济利害关系，因此该证据依法不应采信。3.对证据三的真实性和证明事项均不予认可。出具该证明的公司系山东邮电工程公司胶州分公司名下的施工队伍，与青岛华联公司及山东邮电青岛分公司均存在经济利害关系，其所证明的事实严重违背客观事实，且该证据在一审已经提交质证，依法不予认可，况且青岛华联公司在一审中明确2016年2月青岛华联公司向臧ｘｘ支付工程款时胶州工程并未施工，但该证明中载明青岛光磊通信工程有限公司施工的相关工程，在2015年度已经完成。显然青岛华联公司提供的该证明是虚假的，依法不应采信。王ｘｘ的证人证言真实性和证明事项均不予认可，证人未出庭作证，该证据依法不具有证据效力。4.证据四的真实性无法确认，对证明事项不予认可。该证据系山东邮电青岛分公司出具，该公司与青岛华联公司存在经济利害关系，且所证明事项严重违背客观事实，依法不予认可，另该证据中的签名周ｘｘ系山东邮电青岛分公司的负责人，该证据中周ｘｘ及其电话号码与我方在一审中提交的证据三中的电话号码是一致的。5.对证据五的真实性、证明事项均不认可。证人未出庭作证，依法不具有证据效力，且该证明与客观事实不符。6.对证据六的前三张表格真实性予以认可，该三张表格中的相关用户的线缆均由臧ｘｘ施工完成。该表格中的线缆正是本案所涉崂山光纤入户工程中的647户中的一部分，且该表格是有臧ｘｘ在施工过程中制作，并将施工完成后的工程制作成表格。原件已经提交给青岛华联公司，尚有部分表格臧ｘｘ稍后提交，由此证实涉案工程中崂山光纤入户工程是由臧ｘｘ施工，施工完毕后将所有材料提交给了青岛华联公司。 被上诉人臧ｘｘ提交如下证据，证据一、该证据是在一审当中提交过的证据三，臧ｘｘ与山东邮电青岛分公司周ｘｘ经理来往短信原始载体。证明：手机号156××××7333是山东邮电青岛分公司周ｘｘ经理的电话号码。2020年4月9日，山东邮电青岛分公司周经理经落实对青岛华联公司承包涉案工程，并由臧ｘｘ施工队施工完成的工程项目明确认可，并称已将涉案工程款支付给青岛华联公司，由此证实涉案工程中的三个板块均由臧ｘｘ施工并已完工使用。证据二、臧ｘｘ施工涉案崂山光纤入户工程中的647户的施工记录（打印件）。证明：该施工记录中的有三页青岛华联公司已经提交法庭，由此证实涉案崂山光纤入户工程，全部由臧ｘｘ施工完成。且臧ｘｘ施工后，为申请付款，将相关的施工记录全部提交给了青岛华联公司，先由青岛华联公司保存，由此进一步证实青岛华联公司在《委托书》中所述崂山光纤入户工程当中的647户合计工程款金额38820元是客观真实的，依法应予以采信。上诉人青岛华联公司质证称：1.证据一的真实性不确定，证明事项不认可。该证据只能证明臧ｘｘ曾经与山东邮电青岛分公司有过短信交流，无法证明山东邮电青岛分公司承认与臧ｘｘ之间有过具体的业务往来，实际上山东邮电青岛分公司早与青岛华联公司之间有过框架协议，所有的工程以及款项的给付都是山东邮电青岛分公司与青岛华联公司之间完成，山东邮电青岛分公司只是确定所有的款项已经支付给青岛华联公司，并没有证实所有的工程均由臧ｘｘ施工完成，该短信记录与本案无关联。2.对证据二的真实性认可，证明事项有异议。青岛华联公司认可崂山光纤入户工程是由臧ｘｘ施工，且青岛华联公司提交的材料也是臧ｘｘ提交给我们的，但是青岛华联公司有充分证据证明崂山工程不是青岛华联公司分包给臧ｘｘ的，有证人证言以及山东邮电青岛分公司的证言为证，且2015年1月该项目就已经投入使用，此时青岛华联公司还未成立，并且该项目投入使用的先决条件是至少半年以上的施工周期，更证明该项目并非青岛华联公司委托给臧ｘｘ施工。臧ｘｘ因为自身是个体无法从发包方拿到施工款，只能挂靠一个公司来收取费用，而青岛华联公司也未收取部分管理费用，所以在《委托书》中写上此条，帮助臧ｘｘ要款，实际青岛华联公司与该项工程没有关系。王ｘｘ跟刘ｘｘ愿意电话或视频作证，不愿出庭作证。 二审法院查明的事实与一审查明事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4081元，由上诉人青岛华联联合通信服务有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长侯娜 审判员王化宿 审判员盛新国 二〇二一年四月二十八日 法官助理石晗 书记员李珊珊 书记员马文淑

2021-06-01