上诉人中奥建设集团有限公司（以下简称中奥建设公司）、西安中冶建研置业有限公司（以下简称中冶建研公司）因与被上诉人陕西秦通物管工程有限公司（以下简称陕西秦通公司）以及原审被告中冶置业集团有限公司（以下简称中冶置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初5370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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中奥建设公司上诉请求：1、依法撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初5370号民事判决，改判驳回陕西秦通公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由陕西秦通公司承担。事实与理由：一、中奥建设公司与陕西秦通公司存在合同关系，关于涉案工程款应当是陕西秦通公司与中奥建设公司之间进行结算，对于剩余工程款，陕西秦通公司并未按照合同约定履行结算确认手续，一审法院直接根据陕西秦通公司向中冶建研公司提供的相应申请单推断认定确认陕西秦通公司的结算金额是错误的，根据合同2.4条陕西秦通公司不直接与发包人对接，合同剩余工程款没有进行结算。二、一审法院认为工程质量问题另行主张不正确，应在本案中一并处理。三、即使中奥建设公司应当支付欠付工程款，根据合同约定，中奥建设公司有要求陕西秦通公司开具发票的先履行抗辩权，这是陕西秦通公司应履行的义务，根据法律规定，中奥建设公司在现阶段未支付工程款并不构成违约，陕西秦通公司要求付款的条件尚未成就，因此即使中奥建设公司经过结算后支付剩余工程款，也应当先开发票再支付，一审判决错误。综上，应依法驳回陕西秦通公司的诉讼请求。 陕西秦通公司答辩称：一、涉案工程为合同内总价固定、签证明确的工程，无需重新认价结算，实际陕西秦通公司与发包人已经进行结算；中奥建设公司一审抗辩理由仅是未收到发包人工程款无法向陕西秦通公司支付，一审二次开庭中，发包人提供的付款审批单及凭证，证明已经向总包方完成了涉案工程的付款，金额与陕西秦通公司主张的应付款一致，反向印证了发包人与总包人均认可陕西秦通公司主张的工程结算金额属实，且发包人已经按照该金额给付总包人，中奥建设公司提出的没有结算依据，与一审查明及中冶建研公司在一审中自认的事实相违背，系恶意拖延付款的理由。二、涉案工程于2018年4月验收合格并移交使用，中冶建研公司在验收单结算书中均确认已经完工且无质量问题，陕西秦通公司起诉主张的工程价款并不包含质保金，中奥建设公司自合同履行至一审程序终结前均未主张涉案工程存在质量问题，且一审抗辩自称仅系付款媒介。三、建设工程合同的相对人对等的权利义务是完成施工任务及支付工程款，陕西秦通公司在每期付款证书签发后均开具了等额发票，中奥建设公司不仅未按照发票金额及时进行付款义务，且至今未支付应付工程款，上诉称涉案工程不具备付款条件背离事实。综上，一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。 中冶建研公司答辩称：同意中奥建设公司的上诉请求及上诉理由。 中冶置业公司称：认可一审判决认定的其与本案无实质关联，不发表意见。 中冶建研公司上诉请求：1、依法撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初5370号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判其无须承担中奥建设公司未付工程款及利息的连带清偿责任；2、依法判令陕西秦通公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。一审判决认定中冶建研公司与陕西秦通公司有事实上的建筑施工合同关系与事实明显不符，严重侵害中冶建研公司的合法权益。1、一审依据《工程联系函》、移交确认单等证据认定中冶建研公司直接参与涉案工程项目并发出施工指令、签证工程审核及验收、工程竣工移交及验收、工程进度款核批等事实系错误的。陕西秦通公司向中冶建研公司发出的《工程联系函》系要求对工程损坏部位确认以及提供车位施工图纸等问题。而中冶建研公司向陕西秦通公司发出的《工程联系函》系告知陕西秦通公司可以进行施工，或告知与物业公司对接消防、防火区域施工、安排业主停车、安抚业主等相关事宜。《工程联系函》确系陕西秦通公司与中冶建研公司之间的函件往来，但一审法院忽视了函件的内容，中冶建研公司本就是该工程的发包人、业主方，实际管理工程项目的施工地点，陕西秦通公司入场施工、验收、移交物业等均须通过与中冶建研公司对接工作，陕西秦通公司向中冶建研公司直接发函，未通过本工程承包人中奥建设公司间接联系，系为节省时间、避免通知迟延，并不代表中冶建研公司直接参与涉案工程项目。中冶建研公司作为发包人出于配合陕西秦通公司施工的目的收取函件是合理的，但不能就此认定中冶建研公司与陕西秦通公司之间成立事实上的建筑施工合同关系。2、一审法院认定中冶建研公司依法应承担连带支付责任无法律依据。中冶建研公司作为涉案工程项目的发包人按照法律规定本就应当参与到结算环节中履行监督、管理的相关职责，付款证书等材料即便有中冶建研公司的签章亦仅能证明其对材料中所涉及的数额等予以认可，不能直接认定中冶建研公司与陕西秦通公司有事实上的建筑施工合同关系。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条判决中冶建研公司对上述款项承担连带清偿责任错误。从判决的内容可以看出，一审法院认为涉案地下车库环氧地坪二标段合同突破了合同的相对性。合同的相对性是合同法的核心原则，贯穿在合同法的始终，突破合同相对性应当具备法律依据。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款基于保护农民的利益考虑，不惜突破合同的相对性给予实际施工人利益倾斜，但合同相对性原则的例外作为对合同相对性的补充，必须由当事人在合同中明确约定或由法律明确规定，否则不能适用。2、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，该条款的设立目的主要为解决非法转包、违法分包的情况下，人民法院可以依据上述条款支持分包人向发包人直接主张权利。但实际施工人起诉索要工程款，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的首要途径，而不是向发包人（业主）主张权利。综上所述，请求支持中冶建研公司的上诉请求。 陕西秦通公司答辩称：陕西秦通公司承包涉案工程，系中冶建研公司指定分包，陕西秦通公司施工过程中总包方并未如约履行管理职责，且在陕西秦通公司施工中途便退场。实际上，涉案工程招投标程序、保证金支付、合同价款确定、工程量确认、签证、工程款结算、工程款支付、工程验收等实际执行过程中的主要权利义务主体均为中冶建研公司与陕西秦通公司两方。所有对陕西秦通公司的管理责任，均是由中冶建研公司直接实施；每笔工程款均由中冶建研公司审批确认后支付给总包方，由总包方代付给陕西秦通公司，主要的付款义务人为中冶建研公司，总包方仅为付款媒介，不具体实施其他合同权利义务。涉案工程签约的分包合同除付款条款外其余条款并未实际履行，陕西秦通公司与中冶建研公司建立了事实上的施工合同关系并实际执行。总而言之，中冶建研公司控制着施工合同履约、付款的重要环节。因此，中冶建研公司作为业主方，应当对指定分包的全部欠付工程款及利息的支付承担连带责任。综上，请求依法驳回中冶建研公司的上诉请求。 中奥建设公司答辩称：同意中冶建研公司的上诉请求，认可其事实及理由，本案是陕西秦通公司与中奥建设公司之间的合同关系。 中冶置业公司称：认可一审判决认定的其与本案无实质关联，不发表意见。 陕西秦通公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令中奥建设公司立即向其支付工程款827987.02元，以及每笔款项自应付款日至实际付清之日所产生的逾期利息（暂计算至2019年12月2日共计100143.38元）；2、判令中冶建研公司、中冶置业公司对中奥建设公司上述欠款及利息承担连带付款责任；3、由中奥建设公司、中冶建研公司、中冶置业公司共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年5月，经中奥建设公司招标，陕西秦通公司中标后，双方签订《西安长安大都二期项目地下车库环氧地坪及交通标示划线工程（二标段）合同》，约定鉴于发包人中冶建研公司与承包人中奥建设公司已经签订的工程施工总承包合同，承包人中奥建设公司为完成西安长安大都二期项目地下车库环氧地坪及交通标示划线工程（二标段），接受分包人即陕西秦通公司提出的承担本分包工程的施工、完工、交付并维修其任何缺陷的投标，签订本合同。分包合同采用固定总价合同形式，合同价款为1218688.91元，在该合同第五部分专用合同条款中约定“除非合同另有约定，已标价工程量清单中的各项工程量增减均不会影响合同总价”。每月进度款的付款比例为每月工程进度款的70%，工程竣工后支付至合同总价的80%，工程结算后支付至结算总价的95%。保修期责任满后的60天内付清余款。2016年8月，陕西秦通公司进场施工，施工过程中，2016年11月9日、2018年1月10日、2018年3月底，陕西秦通公司报送工程进度款支付申请后，经中奥建设公司、监理公司、中冶建研公司审核，应向陕西秦通公司支付工程款第一期金额为430970.45元、第二期为97512.26元、第三期为323039.5元，共计851522.21元。2017年1月25日中奥建设公司向陕西秦通公司转账支付工程款418357.69元。施工期间，经中冶建研公司指令，中奥建设公司工作人员签字认可，陕西秦通公司完成合同外工程增量，陕西秦通公司申报的工程增量部分现场签证金额共计93252.89元，中冶建工公司工程管理部均签章予以审批。2018年4月27日，涉案工程由中冶建研公司验收合格，同日，中冶建研公司工作人员在《移交确认单》上确认涉案工程验收合格，自2018年4月27日起移交物业公司管理并进入质保期，并注明“5月1日正式交付业主启用....”。2018年10月，陕西秦通公司编制竣工结算资料并向中冶建研公司提交，中冶建研公司工作人员于2018年11月8日签收。后陕西秦通公司于2019年1月22日向中冶建研公司、中奥建设公司分别邮寄送达工程竣工结算资料，中冶建研公司、中奥建设公司未做答复。陕西秦通公司因结算无果诉至法院，诉讼中，中冶建研公司工作人员与陕西秦通公司工作人员微信中确认涉案工程价款结算金额1311941.8元（合同定价1218688.91元＋签证金额93252.89元）。2020年5月11日、2020年6月1日，中奥建设公司支付陕西秦通公司工程款336607.61元。庭审中，陕西秦通公司及中奥建设公司均确认已付工程款为754975.3元，陕西秦通公司确认核减工程款总额5%的质保金后，中奥建设公司应付未付工程款为491379.41元。庭审中，涉案工程业主方中冶建研公司与总承包方中奥建设公司均称双方就包括涉案分包工程在内的工程尚未决算完毕，中冶建研公司提交其公司“合同付款申请表”及付款凭证等，称其公司已向中奥建设公司支付涉案工程款项1245639.21元，中奥建设公司认可收到上述款项，但认为双方并未确定上述款项即是涉案工程款。中冶建研公司提交的其公司内部的“合同付款申请表”中工程款金额1245639.21元，与陕西秦通公司诉称的扣除质保金后应付工程款金额相符。中冶建研公司庭审中提出涉案工程存在未完工及工程质量问题，陕西秦通公司予以否认。另查，中冶建研公司系中冶置业公司的全资子公司。 一审法院认为，陕西秦通公司与中奥建设公司订立的《西安长安大都二期项目地下车库环氧地坪及交通标示划线工程（二标段）合同》未违反法律强制性规定，合法有效。该合同所涉工程项目系中奥建设公司自发包方中冶建研公司总包后的分包工程项目，中奥建设公司作为涉案合同相对方，依约应承担工程款支付责任。陕西秦通公司认为与中冶建研公司建立事实上的建设工程施工合同关系，要求中冶建研公司承担连带付款责任，中冶建研公司辩称其系工程业主方，故其对该工程进行直接监管并非履行工程施工合同职责，但由陕西秦通公司所举多项证据中，中冶建研公司直接参与了涉案工程项目的发出施工指令、签证工程审核及验收、工程竣工移交及验收、工程进度款核批等施工中的各个环节，并非其辩称所述仅止于工程监督管理，故综合本案多份证据内容，应认定中冶建研公司与陕西秦通公司有事实上的建筑施工合同关系，依法应对本案工程款承担连带支付责任。中冶置业公司与本案并无实质关联，陕西秦通公司要求中冶置业公司承担连带付款责任并无事实与法律依据，依法不予支持。本案工程项目执行合同固定价，对于合同外项目，陕西秦通公司提交的签证单据上的签证项目工程款金额明确，中奥建设公司、中冶建研公司均签章认可，陕西秦通公司按以上单据核算后向中奥建设公司、中冶建研公司发出竣工决算资料申请结算，中奥建设公司、中冶建研公司在合理期限内未做答复，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条、第十六条之规定，视同其认同陕西秦通公司递交的竣工结算报告。中冶建研公司工作人员诉讼中对陕西秦通公司工程结算金额予以确认，其提交的内部“合同付款申请表”中的涉案工程金额与陕西秦通公司核算工程款金额相符，可证中冶建研公司对陕西秦通公司所述涉案工程价款结算金额并无异议。因涉案工程早已竣工并投入使用，故中奥建设公司、中冶建研公司应连带支付陕西秦通公司下余工程款491379.41元并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担迟延付款利息。另关于中冶建研公司庭审辩述陕西秦通公司未完成涉案工程全部工作量，与其提交的内部“合同付款申请表”以及其所述的涉案合同工程款支付情况不符，故不予认定，对于中冶建研公司辩述的涉案工程存在质量问题一节，其可另行向陕西秦通公司主张。综上依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第十九条之规定,判决如下:一、中奥建设公司于本判决生效后十日内支付陕西秦通公司工程款491379.41元及逾期付款利息（其中以12612.76元为基数,从2016年11月17日起计算至2020年5月11日;以97512.26元为基数,从2018年1月23日起计算至2020年6月1日;以323039.5元为基数,从2018年4月9日起计算至2020年6月1日；以96556.91元为基数，从2018年4月9日起计至实际付清之日；以123428.918元为基数,从2018年4月28日起计至实际付清之日；以271393.582元为基数,从2019年3月16日起计至实际付清之日，以上利息均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）;二、中冶建研公司对上述款项承担连带清偿责任;如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陕西秦通公司其他诉讼请求。本案案件受理费13081元、诉讼保全费4660元，由中奥建设公司、中冶建研公司承担，因陕西秦通公司已预交，中奥建设公司、中冶建研公司应于支付上述款项时一并给付。 本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明，一审判决审理查明部分所写“中冶建工公司”书写有误，应为“中冶建研公司”，本院对此予以纠正。其余查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审中，中奥建设公司认可涉案合同系约定采用固定价方式，总价为1218688.98元；中奥建设公司认为其与陕西秦通公司对于剩余工程款还需确认结算，且陕西秦通公司未向其开具足额发票，故涉案付款条件不具备；并称因涉案工程现已投入使用，陕西秦通公司未完成的具体施工内容其不清楚，其未向法庭提交质量问题的相关内容，认为因存在未完工程及质量问题，应当在陕西秦通公司主张的工程款中予以扣减，但未提出扣减数额亦未就此举证。陕西秦通公司陈述其与中奥建设公司之间存在建设工程合同关系

一、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初5370号民事判决第二、三项； 二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初5370号民事判决第一项为：中奥建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付陕西秦通物管工程有限公司工程款491379.41元及逾期付款利息（以12612.76元为基数,从2016年11月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至2020年5月11日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付;以97512.26元为基数,从2018年1月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至2020年6月1日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；以323039.5元为基数,从2018年4月9日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至2020年6月1日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；以96556.91元为基数，从2018年4月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；以123428.918元为基数,从2018年4月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；以271393.582元为基数,从2019年3月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）; 三、驳回陕西秦通物管工程有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13081元、诉讼保全费4660元，由中奥建设集团有限公司负担。二审案件受理费26162元（中奥建设集团有限公司预交13081元、西安中冶建研置业有限公司预交13081元），由中奥建设集团有限公司负担13081元，陕西秦通物管工程有限公司负担13081元。 本判决为终审判决

审判长张熠 审判员臧振华 审判员侯林泉 二○二一年四月二十一日 法官助理郑蓉 书记员范玮

2021-05-31