上诉人林建忠因与被上诉人江苏中南建设集团股份有限公司（以下简称中南建设公司）、南通市中南建工设备安装有限公司（以下简称中南建工公司）、中南控股集团有限公司（以下简称中南控股公司）、江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称中南建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服海门市人民法院（2019）苏0684民初3398号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结

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林建忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.其与中南建设公司签订的《劳动合同》约定，其同意接受和遵守中南建设公司及其所属和所控股的各子分公司所制定并公示的各项规章制度，故中南建设公司、中南建筑公司的规章制度应视为劳动合同附件，合同双方均应受约束。其被派往中南建工公司从事技术管理工作，为中南建筑提供项目信息并非工作职责。其向中南建筑公司提供案涉项目信息、进行项目立项、长期与界首市政府和业主及招标代理单位沟通协调、运作，跟踪项目进展全过程，促成项目最终由中南建筑公司、中南控股组成的联合体中标。其满足中南建设2015年的《激励管理制度》3.5建筑集团全员营销激励、中南建筑2015年的《市场开发管理制度》8.4大项目激励资金并于营销奖的发放条件。其非中南建筑公司员工，非中南建筑公司市场条线人员，两份制度也未规定适用营销奖的激励项目仅为通过议标形式获取的非公开招投标项目。一审认定其受指派参与项目与事实不符，其收集案涉项目信息、协调关系及运作的费用，中南建工并未予以报销。2.中南建工公司2018年6月6日向其发出要求其办理离职手续的通知，并要求其办理工作交接手续，其曾向中南建设公司、中南建工公司发出撤销上述通知申请，可见，其并无解除劳动合同的意愿，双方并未达成解除协议。中南建工公司发出的通知实为违法解除劳动合同，其无奈按公司要求填写离职审批表，应当按照支付经济补偿标准的二倍支付经济赔偿金。计算经济补偿的月工资标准为劳动者离职前十二个月的平均工资，一审未将案涉项目奖金计入收入总数错误，暂按一审认定的项目资为140154.3元计入计算月工资标准应为19564.7元，大于2017年南通市城镇非私营单位就业人员月平均工资三倍19184元，故应按19184元计算其离职前月平均工资，应支付其赔偿金172656元。3.一审对其2018年3月至6月工资总额计算错误。中南建工公司工资结算周期为上月26日至本月25日，其2018年6月20日办完工作交接，故其2018年6月的工资应为6620.7元。 中南建设公司辩称：1.其公司虽与林建忠签订了劳动合同，但林建中实际在中南建工公司市场部工作，接受中南建工公司管理，由该公司发放工资、缴纳社保，故林建忠的实际用工主体已经变更为中南建工公司，与其公司并不存在劳动关系。中南建设公司不存在拖欠工资、补贴和未报销费用的情况。2.上诉人主张营销奖的依据为《中南建设集团管理制度汇编》、《江苏中南建筑产业集团有限公司市场开发管理制度》，但适用前提条件是除建筑产业集团市场条线经营人员以外的其他人员，同时提供信息的人员在信息跟踪中所发生的一切费用均包含在上述奖励中。但是林建忠作为建筑产业集团市场条线的员工，在参与项目推进工作的时候，所有费用均由中南建工公司支付，显然不符合营销奖的发放条件。3.案涉界首高新区ｐｐｐ项目的中标人为中南建筑及中南控股。上述奖金应当由实际用工主体中南建工公司或中标人中南建筑公司及中南控股公司支付，而非其公司。 中南建工公司辩称：1.林建忠为我司员工，我司为其发放工资、缴纳社保。林建忠在我司南京分公司经营预算科工作，属于我司市场条线人员。我司是中南建筑公司的子公司，我司市场部受中南建筑市场部管理，属于中南建筑公司市场条线范畴。林建忠属于建筑产业集团市场条线经营人员，不应适用2015年中南建设公司的管理制度及2015年中南建筑公司的市场开发管理制度，且案涉项目是2018年4月签约，应适用2018年1月1日中南建筑公司发布的《运营管控标准化手册》，根据该文件确定林建忠的奖金金额为70100元。2.我司根据生产经营需要，于2018年2月16日发布《关于公布安装公司2018年度组织机构的通知》，将林建忠调至广东公司，工资职级保持不变。此后林建忠一直未来上班。一审认定我司一开始确定林建忠的工资为8000元。2016年2017年中南建工公司对林建忠两次降薪，林建忠均进行了确认，一审法院又认定林建忠自2018年2月26日起工资为8000元每月，由此，我司并未降低林建忠的工资待遇，不存在违法解除劳动合同的行为。3.2018年2月26日以后，林建忠一直未来我司上班，2018年6月15日林建忠来我司办理了离职手续，与我司解除了劳动关系，我司不应支付其2018年3月至6月15日的工资，即使我司需要支付这段时间的工资，因为林建忠并未上班，没有提供劳动，这段时间的工资也应按照我市最低工资标准发放。 中南控股公司辩称：1.中南控股公司与林建忠不存在劳动关系，也并非接受劳务方，一审中关于其公司承担连带支付责任的判决无事实及法律依据。2.案涉项目是中南控股公司、中南建筑公司投标后中标所承接的项目，并非林建忠所称系其提供了案涉项目信息并进行了前期对接、引进工作，促成该项目最终中标，其关于项目奖金的诉请无事实与法律依据。请求二审法院驳回其上诉请求。 中南建筑公司辩称：中南建筑公司和林建忠没有劳动关系，一审判决其公司承担连带责任没有事实和法律依据。涉案中标项目是中南控股公司和中南建筑公司联合中标，即使有奖金，也非劳动关系所调整的。中南建筑公司尊重一审判决。林建忠的上诉理由不能成立，请求法院依法驳回。 林建忠向一审法院起诉请求：1、判令中南建设公司支付界首高新区ＰＰＰ项目（以下简称案涉项目）中标全员营销奖奖金301.158万元；2、判令中南建设公司给付拖欠的2018年3月至6月工资32000元；3、判令中南建设公司支付各项补贴及未报销的费用11461.5元；4、判令中南建设公司支付违法解除劳动合同赔偿金167940元。 一审法院认定事实：中南建工公司系中南建筑公司的子公司，中南建筑公司系中南建设公司的子公司；中南控股公司系中南城市建设投资有限公司股东（持股比例75.10%），中南城市建设投资有限公司系中南建设公司股东（持股比例54.17%）；中南控股公司与中南建设公司、中南建筑公司、中南建工公司系关联公司。 2014年3月26日，林建忠作为乙方与中南建设公司作为甲方订立《劳动合同书》1份，约定：合同期限为固定期限，自2014年3月26日起至2017年3月28日止；工作内容和工作地点为，根据甲方工作需要，乙方同意从事技术管理工作，乙方工作地点为甲方指定地点；乙方在签订本劳动合同书前，已认真了解甲方的劳动纪律、规章制度和相关要求，乙方同意接受和遵守甲方的所有规章制度和关于重大事项做出的决定。本条所约定的甲方劳动纪律、规章制度，是指甲方和甲方所属和所控股的各子分公司所制订并公示的各项劳动纪律规章制度。甲方可通过办公平台颁布新的规章制度和重大事项决定，乙方须严格执行甲方新颁布的规章制度和重大事项决定。 劳动合同签订后，中南建设公司派驻林建忠至中南建工公司南京分公司经营预算科从事内部资质信息维护等技术管理工作，林建忠的工资和社会保险均由中南建工公司发放、缴纳。劳动合同到期后，林建忠、中南建设公司续订了《劳动合同书》，合同期限为2017年3月28日至2022年3月28日。 2016年起，林建忠负责项目信息搜集工作。2017年3月，案涉项目在网上发布公告，进行公开招投标，林建忠在获悉案涉项目信息后，向公司汇报取得同意后于2017年3月20日，通过办公平台对案涉项目立项，后作为市场部人员参与案涉项目沟通、协调和运作。2017年11月30日，中南建筑公司、中南控股公司作为联合体中标案涉项目。 2018年1月1日，中南建筑公司发布《运营管控标准化手册》，其中第三章市场营销奖励管理中规定了营销奖励，营销费用，营销奖金及费用的审批与发放。营销奖金及费用的审批与发放中第四条规定：营销奖励的对象是营销经理部成员和其它相关人员。分配标准参考如下：分子公司营销经理部70%-85%，投标及后勤人员5%-10%，决策人员10%（非投资带动项目）、20%（投资带动项目）。同年2月10日，中南控股公司向江苏中南建设集团上海投资发展有限公司下发《关于中南建投2017年营销奖金申请的批复》，确定界首项目中建投和建筑产业集团联合营销项目奖金的发放比例：建投70%、建筑30%，并明确今后项目营销奖励按照《中南投资公司市场营销管理办法》考核兑现，无需再报控股审核，但控股将针对个别项目具体情况不定期抽查。该发文抄送中南建筑公司。2018年3月29日，中南建工公司根据前述两份文件申报市场营销奖金支付，确定案涉项目总营销奖金为1557270元，其公司获30%比例，计467200元。2018年5月22日，中南建筑公司董事长秘书李晓辉在微信中向林建忠发送了“林建忠个人奖金分配计算表”，计算表中“建筑营销奖总额155.727万元、建筑分配比例30%、建筑奖金金额46.7181万元、个人分配比例为30%、个人分配金额为140154.3元”。同年6月20日，经批准，同意了申报的营销奖支付，其中30%兑现比例为14.02万元。2018年8月21日，中南建工公司出具《关于林建忠营销奖金分配金额说明》1份，确定林建忠个人营销奖分配额度为15%，奖励金额为70100元。 2018年2月16日，中南建工公司通过办公平台公布了《关于公布安装公司2018年度组织机构的通知》，林建忠由南京市场经营部信息员调至海南三亚市海绵城市建设ＰＰＰ项目资料员。同年2月22日，中南建工公司海南分公司人事微信林建忠：“林工，你好，我是安装海南行政人事，总部发布的最新的组织机构调动，将你调动至我们海南分公司三亚项目做资料，请问您知道吗？”，林建忠回复“不知道”。2018年2月26日，中南建工公司南京分公司停止对林建忠考勤。同年3月9日，海南分公司通过办公平台向林建忠发出催促到岗通知书。林建忠于同年3月12日通过办公平台回复，不同意调至海南分公司，认为其家庭有特殊原因，其不同意到偏远地方工作；如确需调动，应就岗位、薪资、工作地点等方面协商一致，案涉项目其已跟进2年多，公司采用调岗、降薪逃避发放奖金，是变相辞退员工的行为。同年4月8日，海南分公司向林建忠发出《催促到岗通知书》，要求林建忠于2018年4月12日到公司上班。2018年4月18日，中南建工公司关闭了林建忠的工作平台账号，并停发工资和停缴五险一金。 期间，林建忠向中南建工公司申请出差参与案涉项目，未获批准。 2018年6月6日，中南建工公司向林建忠发出《关于林建忠离职手续相关事宜办理的通知》，载明：“根据中南集团考勤系统显示，您在我司最后考勤日期为2018年2月25日，此后未办理任何请假手续、未办理任何交接手续。同时公司在2018年3月9日发出了《催促到岗通知书》，您在2018年3月12日已签收，但至今无实际出勤记录。请接到本通知单五日内至中南集团办理离职及终止劳动合同相关事宜手续。如逾期未办理，我公司将自动与林建忠解除劳动关系，由此造成的后果由您自行承担。” 2018年6月6日、10日，林建忠向中南建工公司发出《撤销催促到岗通知书申请》和《撤销关于林建忠离职手续相关事宜办理的通知申请》，要求继续履行劳动合同，发放停发的工资和缴纳停发的社会保险。2018年6月15日，中南建工公司收到林建忠的申请后，认为林建忠因个人原因，在无任何请假理由的情况下，未能报道，视为自动离职，不同意撤销两份通知书。同日，林建忠办理了离职手续，与中南建设公司解除了劳动关系。 后林建忠向仲裁委申请仲裁，要求中南建设公司支付案涉项目营销奖301.158万元、2018年3月至6月的工资32000元、各项补贴及未报销的费用28973元、违法解除劳动合同经济赔偿金171776元。2019年5月20日，该委作出海劳人仲案字［2019］第220号仲裁裁决，裁决中南建设公司支付林建忠各项报销费用及补贴共计17511.5元。 一审另查明，中南建设公司曾于2015年4月14日公示了《中南建设集团管理制度汇编（第一册）》，其中3.5项关于建筑集团全员营销激励，1）信息提供相关人员奖励标准，规定：除建筑产业集团市场条线经营人员以外的其它人员（包括内部员工），凡提供（软投外）的其它项目信息，并进行了相应前期对接、引荐工作，且最终项目获取成功的奖励标准：…；2）项目获取关系协调奖励基金，规定：上述工程项目，提供信息人员通过与对方沟通、协调及运作，不进行公开投标竞标，以议标方式直接获取，且无居间费用的，其关系协调奖励基金标准原则如下：…。中南建筑公司于2015年公示《江苏中南建筑产业集团有限责任公司市场开发管理制度》，其中8.4项关于大项目激励，（Ａ）信息提供相关人员奖励机制和（Ｂ）项目获取关系协调奖励基金，规定的内容与前述汇编的3.5项雷同。 中南建工公司南京分公司经营预算科对应总公司市场、商务部条线。 林建忠的工资由中南建工公司向林建忠发放薪资表后，由林建忠确认后发放，2016年、2017年两次对林建忠分别降薪15%。2017年4月至2018年2月林建忠的实发月工资分别为3604.5元、3604.5元、3464.5元、3468.5元、3604.5元、3604.5元、5227.5元、5024.5元、4995.5元、5119.5元、5119.5元，2018年2月14日银行流水转存工资23497.4元（2017年度剩余工资），2018年2月11日兴业银行存单代发工资21386元。2018年2月26日，中南建工公司在公司市场营销人员定岗定薪情况统计表中确定，林建忠的岗位是市场客户部高级营销员，基本薪资为8000元／月。 一审庭审中，林建忠自述，案涉项目是其先获悉的，后提供给公司，由其进行立项，后参与了整个投标过程。主张的营销奖奖金是根据中南建设公司的管理制度汇编和中南建筑公司的市场开发管理制度计算得来的。 一审法院认为，本案争议焦点：一、中南建设公司与林建忠解除劳动合同，是否应向林建忠支付经济赔偿金；林建忠主张2018年3月至6月工资及各项补贴、未报销费用是否成立；二、林建忠主张案涉项目营销奖是否成立。 关于争议焦点一，1、中南建设公司与林建忠解除劳动合同，是否应向林建忠支付经济赔偿金问题。林建忠认为：中南建工公司将其从南京分公司调至海南分公司，对其岗位变动、薪资降低，未与其协商，是变相迫使其离职，应支付赔偿金；其工资自2018年1月起调整为8000元／月。中南建工公司认为：根据劳动合同，林建忠的工作地点由其公司指定，这符合建筑施工企业行业特点，对林建忠工作地点变更是其公司行使管理权的体现，资料员也属于技术岗位，其公司没有违反劳动合同的约定，不属于违法调整。林建忠长期旷工，导致双方解除劳动合同，不应支付赔偿金。一审法院认为：中南建设公司与林建忠签订劳动合同后，将林建忠派至中南建工公司工作，林建忠由中南建工公司管理，发放工资。起初，中南建工公司确定林建忠的工资为8000元／月，2016年、2017年，中南建工公司对林建忠两次降薪，林建忠均进行了确认。2018年2月26日，中南建工公司明确林建忠的工资为8000元／月，岗位注明：市场客户部高级营销员。中南建工公司在将林建忠调至海南分公司从事资料员工作时，未明确林建忠的工资待遇。林建忠认为资料员的工资待遇低于其原工资待遇，中南建工公司未能提供相应的证据推翻林建忠该陈述，故一审法院采信林建忠的陈述。林建忠、中南建设公司签订的劳动合同中虽明确林建忠的工作地点由中南建设公司指定，但中南建工公司不能据此以调岗来随意变动降低林建忠的工资待遇。中南建工公司在降低林建忠薪资的情况下调动林建忠的岗位，违反了调职的合理性，调职行为无效，林建忠要求继续在原岗位上班，中南建工公司不同意，迫使林建忠离职，应依据法律规定支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”关于工资标准。计算经济补偿金的月工资应按照劳动者应发工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴和加班工资等货币性收入。本案中，林建忠与中南建工公司一致确认林建忠2017年度工资为6021元／月，平时发工资的70%，因每个月伙食费花费的不同，故月工资会有变动，2018年2月11日发的21386元为2017年度1月至12月的奖金，2018年2月14日发的23497.4元是2017年12个月剩余工资。关于林建忠2018年1月起的工资情况，林建忠陈述从2018年1月起其工资已调整至8000元／月，银行流水上发的是70%，中南建工公司认为2018年1月、2月发的是全额工资。一审法院要求中南建工公司提供林建忠的工资表，但至今未提供，故一审法院采信林建忠的陈述，认定自2018年1月起林建忠的工资为8000元／月。根据林建忠提供的银行流水、存单，奖金也应一并计入工资。林建忠离职前12个月的实际收入为：2017年6月至12月的工资为42147元（6021元／月×7个月）、2018年1月至5月的工资为40000元（8000元／月×5个月）、2017年6月至12月的奖金为12475元（21386÷12个月×7个月），计算得林建忠离职前12个月平均工资为7885.17元／月。关于工作年限。林建忠于2014年3月26日入职，2018年6月15日离职，工作年限4.5个月。故中南建设公司应支付林建忠经济补偿金35483.27元（7885.17元／月×4.5个月）。 2、关于林建忠主张2018年3月至2018年6月未付工资问题。一审认为，中南建工公司在降低林建忠薪资的情况下调动林建忠的岗位，违反了调职的合理性，调职行为无效，林建忠要求继续在原岗位上班，中南建工公司应安排林建忠回原岗位或者协商同意在新岗位上班。中南建工公司既不安排林建忠回原岗位上班，也不与林建忠协商，迫使林建忠在2018年6月15日离职，过错在于中南建工公司，中南建工公司应向林建忠支付其离职前的工资。根据中南建工公司2018年2月26日确认林建忠工资8000元／月，则中南建工公司向林建忠支付2018年3月至2018年6月15日的工资为28000元（8000元／月×3个月＋8000元÷2）。 3、关于林建忠主张的各项补贴及未报销的费用。一审法院认为，中南建工公司调动林建忠期间，未安排林建忠出差，林建忠未经公司同意擅自出差，期间所支出的费用由林建忠自行承担。 关于争议焦点二，一审法院认为，营销奖是用人单位为提高劳动者积极性的自主激励行为，可在劳动合同中约定，也可通过制定奖励办法设定。如用人单位在管理制度上对营销奖作了明确规定，则用人单位和员工均应按照该规定执行。本案中，林建忠、中南建设公司双方在《劳动合同书》中未对营销奖的发放条件、标准、数额予以明确规定，林建忠提供的中南建筑公司2015年的《市场开发管理制度》中关于营销奖的激励机制，针对的对象是市场条线人员以外的人员含员工，针对的项目为通过议标等形式获取的非公开招投标的项目。本案案涉项目为政府公开招投标的项目，林建忠受公司指派参与案涉项目，为公司搜集信息，期间所发生的费用均由中南建工公司予以报销，林建忠不符合该营销奖激励机制发放要求。因此，林建忠要求按该制度计算营销奖，碍难支持。中南建筑公司于2018年1月发布的《运营管控标准化手册》，规定了市场营销奖金的发放管理办法，中南建工公司根据该新规定，计算出了案涉项目的总营销奖数额，林建忠作为市场营销人员，参与了案涉项目，应获得营销奖励分配，中南建工公司也认可林建忠应获得营销奖励，对此，一审法院予以确认。因案涉项目系中南建筑公司和中南控股公司联合中标，中南建筑公司获得的奖励比例为30%，计467200元。中南建筑公司董事长秘书李晓辉在2018年5月22日发给林建忠的“林建忠个人奖金分配计算表”中确定林建忠在467200元中的分配比例为30%，金额为140154.3元，而中南建工公司出具的《关于林建忠营销奖金分配金额说明》中确定林建忠分配比例15%，奖励金额为70100元，两者不一致。因奖励分配中仅对分子公司营销经理部规定了70%-85%的比例，未具体到内部成员的分配比例，故一审法院综合林建忠在案涉项目中的作用地位及中南建筑公司给付林建忠营销奖励比例的最初本意，从有利于劳动者出发，确定中南建工公司给付林建忠的营销奖比例为30%，金额为140154.3元。 林建忠虽在中南建工公司工作，但系受中南建设公司指派为中南建工公司提供劳务，故中南建设公司应向林建忠承担相应的支付义务，接受劳务的中南建工公司承担连带支付责任。 综上，林建忠的部分诉讼请求符合法律规定，应予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、中南建设公司于判决生效之日起十日内给付林建忠经济补偿金35483.27元。二、中南建设公司于判决生效之日起十日内给付原告林建忠奖金140154.3元。三、中南建设公司于判决生效之日起十日内给付林建忠2018年3月至6月15日的工资28000元。四、中南建工公司、中南控股公司、中南建筑公司对上述一、二、三项承担连带支付责任。五、驳回林建忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中南建设公司负担。 二审中，林建忠提交其与界首市监督局局长的邮件沟通记录，证明案涉项目立项前，其通过关系运作取得该项目简介、高新区基础设施及配套工程纲要两份案涉项目前期的重要文件。中南建工公司对证据的真实性和关联性都不认可，且仅能说明林建忠为该项目提供了工作，不能说明该项目是其独自承接。一审中提供的一份会议签到表上的签到人员均参与了该项目的承接工作。中南建筑公司对证据所署单位及局长的真实性有异议，邮件内容是公开网站上可以查询的，不能证明其通过私下关系联系的。林建忠去界首的洽谈业务的所有费用都是公司支出。任何一个项目的投标和承接过程，不是林建忠一个人能完成的事。中南建工公司提供林建忠的收条复印件一份，证明其公司已经支付林建忠3万元，应予抵扣。林建忠对证据的真实性确认，愿意在最终的金额中予以抵扣。 一审认定的事实基本属实，本院予以确认

驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费10元，由上诉人林建忠负担。 本判决为终审判决

审判长徐烨 审判员钱泊霖 审判员王吉美 二〇二一年三月三十一日 书记员周筱雯

2021-05-30