上诉人保定市新建建筑工程有限责任公司（以下简称新建公司）因与被上诉人卢云涛买卖合同纠纷一案，不服河北省保定市徐水区人民法院（2020）冀0609民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新建公司的委托诉讼代理人孙蓓、被上诉人卢云涛的委托诉讼代理人王震到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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新建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人未与被上诉人签订过《工业品买卖合同》，一审法院仅以该合同中加盖了上诉人印章且上诉人未提供相反证据或者对章申请鉴定为由就认定双方签订过《工业品买卖合同》且该合同真实，该观点错误。被上诉人提供的合同形式上就存在重大问题，合同的文本格式前后不统一，最后一页存在明显的底纹，且依据商业习惯，如合同存在多页，都会加盖骑缝章。但该合同没有骑缝章也没有签订日期，前后不具备统一性，明显是拼凑的。退一步讲，即使上诉人的印章是真实的，也不必然得出该合同是真实的、合同的前后文是统一的结论，故上诉人无需对章进行鉴定，且由于被上诉人提供的合同本身存在诸多问题，上诉人也无需提供反证。二、被上诉人提供的发货单有很多掺假单据，其主张供货3658立方米是不真实的。一审法院仅以发货单中有收货人签字、上诉人没有提供反证为由就认定被上诉人提供的发货单是真实的，该观点错误，属于认定事实不清。首先，发货单中收货人处均未加盖上诉人公章，收货人处的签字不能代表上诉人。其次，上诉人也汇总了被上诉人提交的发货单中有问题的单据，并说明了理由提交给一审法院，被上诉人并未作出合理解释。一审法院仅以上诉人未提供反证就认定发货单全部是真实的，对此上诉人认为，由于被上诉人提供的发货单本身就能证明存在掺假行为，被上诉人也未作出合理解释，上诉人无需再提供相反证据。掺假票据中所涉及的全部人员，上诉人均有理由怀疑其签订票据的真实性。被上诉人提供的证据均不能证实其实际供货量。上诉人对一审法院认定的事实不认可。综上，一审法院认定上诉人向被上诉人支付399890元货款、违约金47209.52元，证据不足，认定事实不清。 卢云涛辩称，一、上诉人的上诉主张不是事实。虽然上诉人不认可合同上公章的真实性，但在一审时并没有应法庭要求提交公章是否真实的书面说明。二、被上诉人出示的发货单没有假单据。因为是小公司，开票不太正规，偶尔有些瑕疵，但上诉人的收货人签名均是真实的，并且没有相同的字体出现。因此，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 卢云涛向一审法院起诉请求：1.判令新建公司支付货款399890元；2.判令新建公司以399890元为基数，自2018年6月12日起至实际付清之日止，按照年利率24%支付违约金（暂计算至2020年6月11日为191947.2元）；3.诉讼费由新建公司负担。 一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实确认如下。徐水县振兴搅拌站系依法登记的个体工商户，经营者为卢云涛，开业时间为2015年4月13日，2017年10月17日因停止经营注销。新建公司于2016年承建了保定市徐水区大因镇等10个乡镇龙化村等45个村高标准基本农田建设项目第三标段（包括高林村镇何庄村、白塔铺村、站里村等）。 对双方有争议的证据和事实认定如下。卢云涛主张新建公司购买其商品混凝土，未支付货款399890元，提供如下证据：1.《工业品买卖合同》1份，以证实双方之间存在买卖合同关系，商品混凝土单价为205元每立方，按现场实际确认数量结算，如新建公司拖欠货款按每月总欠款金额加收5%违约金，还证实赵某系新建公司的代理人，郭某、田某1系卢云涛的代理人；2.预拌砼发货单543张，以证实卢云涛共向新建公司供货3658方；3.借记卡账户明细清单和建行的交易明细，以证实新建公司于2016年9月7日向卢云涛支付货款15万元，于2018年6月12日向卢云涛支付货款20万元，共计支付货款35万元；4.电话通话录音（郭某与赵某、周某与赵某），以证实双方之间存在合同关系，卢云涛向新建公司供货3658方、单价为205元，新建公司至今未付清货款；5.村委会证明3份（站里村委会证明主要内容为：我村2016年7月-10月修建道路，施工方是保定市新建建筑工程有限责任公司，使用的商品灰是振兴搅拌站供应的，项目部设在我村委会。何庄村委会证明主要内容为：我村2016年7月-10月，徐水区土地局为我村修建田间道路，施工单位是保定市新建建筑工程有限责任公司，徐水区振兴搅拌站给送的商品灰。白塔铺村委会证明的主要内容为：我村2016年7月-10月，徐水区土地局为我村修建田间道路，施工单位是保定市新建建筑工程有限责任公司，是徐水区振兴搅拌站给送的商品灰）；6.（1）证人郭某当庭证言（主要内容为：我在卢云涛处打工时是我和赵某接触的，签合同、谈价格，赵某是全权负责何庄、站里、白塔铺这段道路的项目负责人，合同文本是对方提供的，赵某在合同上签的字，王飞也在场，混凝土单价每立方205元，总量不到3700方。混凝土打的是何庄、站里、白塔铺村里的路，当时我们拉过货去是新建公司的人在发货单上签字，之后司机再把发货单带回来。开始说是给预付金，后来给过一部分钱，完了后说下来对账，一直没有对账，我曾经给赵某打电话要过账，2018年赵某打电话让我过去办给钱的手续，过去之后给了20万元，去的是新建公司，位置在七一路或者五四路，因为时间长了，记不太清了，剩下的说年底给，也没有给，至今剩余的钱也都没给）。（2）证人周某的当庭证言（主要内容为：聂遥用了卢云涛的商品灰，搅拌站好几个人的股份，是我介绍的聂遥用他们的商品灰，价格是205元每方，当时聂遥包的何庄、站里、白塔铺的道路项目，应该是挂的新建公司的资质，具体公司名称不清楚）。（3）证人田某1的当庭证言（主要内容为：新建公司在白塔铺、何庄、站里修路用的卢云涛的商品灰，钱一直没给，合同是当时他们拿过来的，合同第3页出卖人这边都是我写的，买受人那边应该是赵某写的。赵某是新建公司的项目负责人，当时我和郭某去站里村委会签的合同。新建公司用的混凝土单价205，总量3600-3700方）。（4）证人刘某1当庭及书面证言（主要内容为：我前几年有1辆罐车，牌照号是冀Ｆ×××××号，站里、何庄、白塔铺修庄稼道和部分村里的路，大概是2016年7月之后两三个月给他们送灰，用自己的车给卢云涛搅拌站拉灰挣运费，先是搅拌站给我们开一个出货单，拿着出货单把商品灰送到工地，工地检查无误后在出货单上给我们签字，我们拿着回去给搅拌站一联，自己留一联结运费）。（5）证人田某2当庭及书面证言（主要内容为：前几年，我自己买了个罐车，牌照号是冀Ｆ×××××号，2016年8月到10月之间给何庄、站里、白塔铺三个村修水泥路送灰，是卢云涛搅拌站的商品灰。我从搅拌站装好灰之后，搅拌站出一个机打票，有车牌号、多少方、灰号，灰送到工地后，三联票工地签字后留一张，之后2联我带回去，一联给搅拌站，一联我自己留存，我凭票据结算运费）。（6）证人刘某2当庭及书面证言（主要内容为：我自己的车，给卢云涛干活，挣运费，牌照号是冀Ｆ×××××，大概2016年7、8月至10月拉商品灰到何庄、白塔铺、站里修公路，到工地后负责人签字，工地留一张，我拿回去两联，我自己留一联，给老板一联，搅拌站的电脑操作员把方数和车数一块打出来，然后分给各个司机。装灰方数一般都是一车多少方，是固定的，最后补方时要多少灰装多少）。（7）证人芦国林当庭及书面证言（主要内容为：2016年7月-10月，站里、何庄、白塔铺村里修乡村道路时，我用自己的罐车拉的卢云涛的商品灰去送的，我的车牌照号是冀Ｆ×××××。出库是三联单，卸车的时候工地有人在票上签字留一张，搅拌站一张，我们自己一张。票是打印机打出来的，有时候操作员一下子打出来好几车的票，我们车都是一样大的，都是7方的容量）。（8）证人李某1的书面证言（主要内容为：前几年我有一辆罐车，牌照号是冀Ｆ×××××，给徐水县振兴搅拌站送商品灰挣运费。2016年8月至10月振兴搅拌站给站里、何庄、白塔铺三个村修路打商品灰。在振兴搅拌站装好灰后，振兴搅拌站给我们每车一张发货单，到指定修路的地方卸车，卸完灰收货人在发货单签好字后，我们再拿回振兴搅拌站，交给搅拌站我们以后再结运费）。（9）证人李某2的书面证言（主要内容为：我是汽车驾驶员，前几年在振兴搅拌站开罐车，牌照是冀Ｆ×××××号，给振兴搅拌站送商品灰。2016年站里、何庄、白塔铺三个村修路，8月至10月我一直在这三个村送商品灰。在振兴搅拌站装好灰后，给我们每个车一张发货单，到指定地点卸完车后，收货人在发货单上签字，我们再拿回振兴搅拌站，交给搅拌站以后再结运费）。（10）证人刘某3的书面证言（主要内容为：前几年我有一辆罐车，牌照号是冀Ｆ×××××号，给徐水县振兴搅拌站送商品灰挣运费。2016年振兴搅拌站给站里、何庄、白塔铺三个村修路，8月至10月我一直在这三个村送商品灰。在振兴搅拌站装好灰后，振兴搅拌站给我们每车一张发货单，到指定修路的地方卸车，收货人验收合格后在发货单签字，我们再拿回振兴搅拌站，交给搅拌站我们以后再结运费）。（11）证人卢某的书面证言（主要内容为：前几年我有一辆罐车，牌照号是冀Ｆ×××××，给徐水县振兴搅拌站送商品灰挣运费。2016年振兴搅拌站给站里、何庄、白塔铺三个村修路打商品灰，8月至10月我一直在这三个村送商品灰。在振兴搅拌站装好灰后，振兴搅拌站给我们每车一张发货单，到指定修路的地方卸车，卸完灰后收货人在发货单签字后，我们再拿回振兴搅拌站，交给搅拌站我们以后再结运费）。（12）证人刘某4的书面证言（主要内容为：前几年我有一辆罐车，牌照号是冀Ｆ×××××，给徐水县振兴搅拌站送商品灰。2016年8月至10月站里、何庄、白塔铺三个村修路，我一直在这三个村送商品灰。在振兴搅拌站装好灰后，振兴搅拌站给我们每车一张发货单，到指定修路的地方卸车，卸车时收货人在发货单签字，我们再交回搅拌站去结账，给结账后我们才能拿到运费）。 新建公司质证称，只是纯针对证据质证，质证行为本身不应视为我公司对存在买卖合同关系的认可。1.对证据1的真实性认可，但基本信息只是登记的经营者是卢云涛，其实际的经营者与卢云涛是否一致应由卢云涛举证，如不一致卢云涛主体不适格；2.不认可买卖合同，我公司未签订过这份合同，且从合同形式看不具备合同的基本要素，没有加盖骑缝章，也没有签订日期，而且合同最后一页的章加盖不清楚，前两页和最后盖章的一页格式完全不统一，前两页是竖着排版，最后一页是横着排版，合同前两页均没有底纹，但最后一页有明显的底纹，且从合同第2页可以看出没有占满，不符合书写习惯；3.对于电话录音，首先，光盘不是原始载体，不应被视为原件，依据证据规则第十一条规定，对于无法与原件核对的证据的复印件不应采纳。其次，赵某不是我公司职工，与我公司无关，是否是赵某本人的录音无法认定，卢云涛应另行向法庭提交证据，从录音内容看没有提到供货量的问题，银行流水和我公司无关，对关联性不认可，是否是实际施工人等给付的货款，请法庭依法核实；4.供货单均没有加盖我公司公章，与我公司无关，退一步讲，纯从证据本身来看，卢云涛提供的发货单也存在诸多问题，有很多的掺假单据，不具备真实性，是虚假的，发货单至少包括了117张是有问题的，涉及金额163590元，存在问题如下：（1）存在发车时间相同的票据1-33组。从发货单中可以看出发货时间均已精确到秒，是不可能在同一秒内出货两辆、三辆甚至是四辆车，混凝土的出料都是通过料斗，出料时只能是一辆车接料，陆续的后车再接料，接料时间不同必然导致发车时间不同，故不可能存在这一情况，所以在同一秒内发货的单据都是虚假的。（2）存在发货单单号相同的票据。发货单中有的是两张票同一个单号、三张票同一个单号，甚至有六张票都是同一单号的情况，假设每一张发货单都代表一辆车供货的事实，那所有发货单的单号都不应该有重叠，应当会按照发车的次序票号逐个递增，更有甚者有的发货单居然存在同一秒内同一个司机驾驶不同车辆发车的情况，例如35-50组，任何人都没有分身术，所以绝不可能出现在同一秒内同一司机驾驶两辆车甚至三辆车同时发货，故以上问题票据足以证明卢云涛提交的供货单存在大量虚假票据，供货量不属实，票上的验收人员均不是我公司的正式职工，也没有劳动合同；5.对三份村委会的证明不认可，村委会不是交易双方的当事人，故其证明没有证明力。其次，证明写到从2016年7月开始由徐水区振兴搅拌站提供商品灰，与卢云涛提供的发货单记载也不一致；6.对证人证言。从周某的证言中可以看出，聂遥用了郭某的商品灰，该搅拌站实际上是存在多人经营，故卢云涛作为唯一的诉讼主体不适格，而且周某的证言也能证明混凝土的买卖与我公司没有关系。对其他证人证言不认可。对证人的书面证言均不认可。卢云涛提供的发货单中均没有记载司机的名字以及驾驶的车牌号，故无法证实证人所述属实，且卢云涛也没有提供其他客观证据证实。对出庭证人证言不认可，各位证人均没有提供有效证据证实是当时开罐车的司机，其次，有两位证人提到打票经过，打票员有时图省事一次打好几张，可以看出发货单中记载的本车方量并不是按照实际装货的方量如实记载的，所以卢云涛提供的发货单记载的本车方量不能证实其供货量的问题，证人陈述他们的车都是7方的车，但是发货单中好多都是6.5方。 新建公司提供书面说明，内容为：“1、我公司从未和徐水区振兴搅拌站签署供货合同，我方怀疑卢云涛提供的合同伪造。2、我公司于2016年签订保定市徐水区大因镇等十个乡（镇）龙化村等四十五个村高标准基本农田建设项目第三标段施工合同，共涉及白塔铺村、站里村、何庄村、北贺寿营村四个村的混凝土道路施工。3、本工程为我公司实际施工。4、我公司不存在资质被借用或者挂靠的情况。2020年8月25日。新建公司加盖印章”。 卢云涛质证称，新建公司出示的说明能够证实白塔铺、站里、何庄村2016年修建的田间道路是由该公司施工；新建公司与卢云涛之间没有签订过供货合同的陈述属于虚假陈述。 新建公司称，以公司出具的说明为准。 综上，卢云涛提供的《工业品买卖合同》加盖了新建公司的印章，新建公司虽提出怀疑合同是伪造的抗辩理由，但其未否认公章的真实性，也未提供反驳证据或者申请鉴定，故对卢云涛提供的《工业品买卖合同》的真实性予以确认。关于卢云涛是否向新建公司提供混凝土，有站里、何庄、白塔铺三个村的村委会出具证明，证实新建公司承建了三个村的修路工程，使用的混凝土是徐水县振兴搅拌站提供的，结合卢云涛提供的各证人的书面证言和当庭证言陈述的送混凝土的时间、地点，能够证实徐水县振兴搅拌站为新建公司提供混凝土的事实；新建公司提出承建的站里、何庄、白塔铺三个村的道路施工工程系其实际施工，不存在借用资质或挂靠情况，亦能够印证卢云涛的主张。通话录音与买卖合同、证人证言相互印证，能够证实双方之间存在买卖合同关系和价格、数量，以及通过证人向新建公司主张权利的事实。关于发货单，新建公司虽然提出该证据存在多车混凝土出库时间相同，但出库单均有新建公司收货人签字，而供需双方结算也是以实际收货数量计算，新建公司未提供反驳证据证实卢云涛提供的出库单存在虚报情况，故对卢云涛提供的出库单予以确认。卢云涛提供出库单543张，混凝土总数为3658立方，金额为749890元，卢云涛主张新建公司已付货款35万元，尚欠399890元，对此予以确认。 一审法院认为，新建公司购买卢云涛开办的徐水县振兴搅拌站的混凝土，双方形成买卖合同关系，徐水县振兴搅拌站注销后，卢云涛作为经营者，有权就新建公司拖欠徐水县振兴搅拌站的货款向新建公司主张权利。在卢云涛经营的徐水县振兴搅拌站向新建公司提供混凝土后，新建公司未按约定及时给付货款，应承担违约责任，对卢云涛主张新建公司给付货款399890元的诉讼请求予以支持。卢云涛主张新建公司自2018年6月12日起以欠付货款399890元为基数向其支付违约金，因新建公司于2018年6月12日向卢云涛给付货款20万元后未再给付其余货款，故卢云涛要求新建公司自2018年6月12日起给付违约金符合法律规定，但其主张的违约金过高，不符合相关法律规定，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算损失，违约金按照贷款利率加罚息30%计算，2018年执行基准利率为4.75%，本案按照6.175%计算卢云涛主张的违约金至2019年8月19日；2019年8月20日至2020年6月11日的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率并加罚息30%计算，2019年8月20日公布的贷款市场报价利率为4.25%，加罚息利率为5.525%；2020年6月12日之后的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率并加罚息30%计算至货款给付之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：“一、被告保定市新建建筑工程有限责任公司给付原告卢云涛货款399890元，违约金47209.52元（自2018年6月12日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率加罚息30%即6.175%计算，2019年8月20日至2020年6月11日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率并加罚息30%即5.525%计算），2020年6月12日之后的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率并加罚息30%计算至货款给付之日止，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告卢云涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9719元，由卢云涛负担2377元，由保定市新建建筑工程有限责任公司负担7342元。” 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明，被上诉人卢云涛申请出庭作证的证人郭某、周某均在当庭作证时针对各自与赵某的电话通话录音播放了手机原始载体

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9718.37元，由上诉人保定市新建建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决

审判长王红哲 审判员翟乐光 审判员陈宁 二〇二一年五月六日 法官助理杜斯妹 书记员王宁

2021-05-27