上诉人幸贤友与被上诉人中国移动通信集团四川有限公司雅安分公司（以下简称移动雅安分公司）电信服务合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2002）川1802民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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幸贤友上诉请求:依法撤销雅安市雨城人民法院（2002）川1802民初676号民事判决，改判支持幸贤友在一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审程序存在瑕疵。开庭前法庭没有依法组织双方进行证据交换，移动雅安分公司也未按规定时限向法庭提交证据，致使原审第一次开庭主审法官要求幸贤友质证时，幸贤友因没有移动雅安分公司的证据资料为由拒绝对其所谓证据进行质证，导致庭审无法进行而休庭；二、原审认定事实错误。移动雅安分公司预存话费赠送联想手机的促销活动的协议书第4条ａ项甲方每月承诺最低消费金额为多少虽没有写明，但在第7条ｂ项载明所定20元／月。如甲方在24个月内预存话费金额达不到480元，即退还手机，如甲方24个月内交满480元预存话费，手机归甲方，并继续使用乙方的基础电信业务服务，按一般用户对待。从2007年2月到2018年7月双方都照此执行，《在网协议书》没有失效。原审法院认定合同已经到期有瑕疵，误导了该合同失效。原审法院认定幸贤友因案涉手机号自2018年8月至2019年1月产生增值业务费和代收费及2019年2月至12月期间再次产生增值业务和代收费不是事实，该增值业务和代收业务不是幸贤友案涉手机号产生，且也没有在案涉手机上出现过，而是出现在移动雅安分公司账户信息，其增值业务费和代收费不是189.9元，而是191.1元。幸贤友向雅安市消委会投诉时的账只算到2018年12月31日，不是2019年2月20日，其原审算账的时间结点错误。所谓幸贤友欠费，将其三星级信用度下调为二星级、停机等移动雅安分公司实施的故意行为侵害幸贤友名誉权的行为，因原审法院错误的认定，致使幸贤友第二项诉求被驳回，必须予以纠正。原审法院对移动雅安分公司给幸贤友的增值业务和代收业务及其费用真实性的认可错误。原审法院所依据的“上行短信”是被移动雅安分公司虚构的，没有事实依据。幸贤友没有订购（点播）、收到、使用过所谓的增值业务和代收业务，用所谓“上、下行短信”代替被代理方与客户签订使用其增值业务的合同，作为收费凭据违反《通知》的相关规定，且移动雅安分公司涉嫌重复收费，也是违反《通知》相关规定的错误行为。“115页证据”本身就不是一个合法的证据，其未按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，移动雅安分公司未逐一分类编号，也未据材料来源、证明对象和内容作简要说明、签名盖章、注明提交日期，也未依照对方当事人人数提出副本。移动雅安分公司于9月发送短信提示预付话费余额0.92元，是其虚构“事实”，经过质证的第二、三组证据的支持的法律事实被原审法院遗漏，应依法追认。从2019年1月1日起至同年12月31日，移动雅安分公司违反《在网协议书》第四条约定，从幸贤友的预存话费中扣去预存话费金额81.7。2019年年底幸贤友预存话费尚有（190-98.62＝91.38元）或（91.38-55.5＋21.1＝56.98元），无论哪种算法幸贤友的预存话费余额都是充足的。原审法院遗漏移动雅安分公司实施欺诈的法律事实，并支持其错误的主张，作出驳回幸贤友的其他诉讼的错误判决。必须重审，作出公正、合理、合法的判决；三、原审判决错误。原审判决“被告中国移动通信集团四川有限公司雅安分公司于本判决生效之日起十日内退还原告幸贤友增值业务及代收业务费21.1元”没有载明适用的法律，其无论采用“上行短信”还是“下行短信”作为判决依据都是错误的。没有在判决书中载明所依据的是法律，移动雅安分公司并没有用证据来推翻幸贤友所举移动雅安分公司行骗的事实和行为以及移动雅安分公司损害幸贤友名誉的四要件的情况下，判决驳回幸贤友的其他诉讼请求是错误的。 移动雅安分公司辩称，一、本案争议的增值业务费及代收费业务费的起算时间为2019年2月，原审法院论证正确。2019年2月20日，幸贤友在雅安市消费者协会就案涉手机账号之前产生的增值业务及代收费用与移动雅安分公司达成调解协议，调解协议是双方真实意思的表示，且移动雅安分公司已经实际履行退还幸贤友话费190元，故本案的增值业务费及代收业务费争议应当是在达成调解协议之后。原审法院认定调解当月的话费账单未生成，本案相关费用争议起算时间为2019年2月，移动雅安分公司予以认可；二、幸贤友主张的增值业务费及代收业务费均系其自行订购、开通或点播产生，移动雅安分公司实际计收的部分均得到了幸贤友的回复或者确认。移动雅安分公司作为基础电信运营商，客户使用或点播相关增值业务时，移动雅安分公司均发送了短信扣费提示，得到了客户有效回复或者确认，移动雅安分公司才会自动收取相关的增值业务费或代收业务费。原审虽认定此举有违契约精神，但移动雅安分公司作为电信运营商，有理由相信客户是自愿进行点播并在点播时已知晓了会产生相应费用，故移动雅安分公司在客户点播时通过发送短信的方式给予客户一小时的时间回复任意内容退订，并不违反法律规定。本案中，移动雅安分公司实际计收的增值业务费及代收业务费原审法院已核实清楚，关于咪咕视频20元／月（计收时间2019年7月），移动雅安分公司提供的ＷＡＰ日志查证客户点播路径截图并未来源于幸贤友的手机账号，而是提供相同渠道相同方式的拨测截图，供法庭参考并查明事实。另2020年2月产生的代收业务费1.1元移动雅安分公司也有相应证据证实该笔费用的收取是合理的；三、幸贤友并未提供证据证明移动雅安分公司采取欺诈手段使其作出了点播决定，也未提供证据证明其是在不知情的情况作出的点播决定，故本案不能排除幸贤友自愿点播的可能，移动雅安分公司已尽到自身的短信提示义务，故本案不适用三倍赔偿的惩罚性条款。另移动雅安分公司对幸贤友的星级评定，仅是对幸贤友手机话费可以欠费多少的评估，是将幸贤友话费可以欠费的数额降低，该评定并不公开，不存在侵害幸贤友名誉权的行为。 幸贤友向一审法院起诉请求：1.依照《中华人民共和国消费者权益保护法》退一赔三的相关规定，判令移动雅安分公司退赔幸贤友经济损失人民币（以下币种同）581.7元；2.依照《中华人民共和国民法通则》第120条之规定，判令移动雅安分公司停止侵害、赔礼道歉，消除影响、恢复名誉；3.诉讼费用按《诉讼费用交纳办法》第二十条“案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交”之规定，由幸贤友预交再按第二十九条之规定确定由谁负担；4.本机在2020年3月27日停机，要求在2020年5月停止扣费。 一审法院查明：2005年1月30日，幸贤友（甲方）与移动雅安分公司（乙方）签署《在网协议书》，主要约定：“1、甲方自愿承诺适用乙方号码×××09，24个月（从2005年12月至2007年1月）……3、乙方承诺在协议期间内按照国家法律规定及本协议的约定向甲方提供必要的通信支持和电信服务。4、甲方使用预付话费方式交纳使用的通信费用。首次预存话费为贰佰元，以后根据消费情况交纳预存话费。甲方承诺所交预存话费将全部作为在乙方网络下进行的语音、数据等移动通信业务使用费。乙方将从协议当天开始根据甲方每月消费逐月扣减甲方的预存话费，预存话费的扣减方式为：ａ）如甲方每月的花费不足最低承诺的消费金额，则乙方将按甲乙双方协议约定的月最低消费金额扣减。ｂ）如甲方每月的话费超过最低承诺的消费金额，则乙方将按甲方的实际消费金额进行扣减。8、对于双方其他未能全权履行本合同的行为，应按照《中华人民共和国合同法》及《电信条例》的约定承担相应的违约责任。” 2019年2月20日，幸贤友因案涉手机号自2018年8月至2019年1月产生增值业务费和代收费共189.9元，向雅安市消费者协会投诉。在该协会的组织下，幸贤友（甲方）与移动雅安分公司（乙方）达成调解协议：“甲、乙双方因乙方收取甲方增值业务费、代收费189.9元一事发生争执，经我会调解，达成如下协议：乙方退还甲方两项费用共计190元（壹佰玖拾元整）。本协议应于2019年2月26日之前履行”。协议当月，移动雅安分公司将190元退至幸贤友手机账户。2019年2月至12月期间，幸贤友手机账号再次产生增值业务费和代收费，且因预存话费扣减上述费用后，余额不足欠费，幸贤友从3星级信用客户降为2星级信用客户。同年3月4日，移动雅安分公司再次提示手机欠费并作停机处理。2020年1-4月，共扣减话费32元（每月套餐及固定费用8元）。双方就案涉手机增值服务费及代收费等问题发生争议，遂导致本案纠纷的发生。 一审法院认为，幸贤友系移动雅安分公司的手机用户，幸贤友向该公司支付服务费，移动雅安分公司为其提供电信服务，双方形成了电信服务合同关系，虽然合同已经到期，但双方仍然继续履行合同义务，故应按照合同约定全面履行自己的义务。本案争议焦点为：幸贤友的诉讼请求应否得到支持，主要涉及移动雅安分公司收取的增值业务费及代收业务费是否具有合理性，是否存在欺诈行为，是否侵害幸贤友的人格尊严、人身自由或者个人信息等权利。 首先，结合话费账单及移动雅安分公司后台提取的幸贤友订购相关业务短信记录，对于幸贤友主张该公司未经许可扣除的增值业务和代收业务费，移动雅安分公司实际计收的项目及费用主要为：点播业务55.5元［其中上行短信4.5元、下行短信17元、代收费14元，咪咕视频20元／月（计收时间2019年7月）］、四川手机报业务5元／月（计收时间2019年11月）。移动雅安分公司辩称上述业务均系幸贤友自行订购、开通或点播产生，对其中有相应上行短信对点播行为进行确认回复的部分，幸贤友虽对上行短信不予认可，但并未提出足以推翻该证明内容的证据，一审认可该证据的真实性。但对于咪咕视频20元／月（计收时间2019年7月），因移动雅安分公司提供的ＷＡＰ日志查证客户点播路径截图手机账号与案涉账号不符，且其生成的订购提示短信与实际发送的短信“如有疑问可在1小时内回复任意内容进行退订，我们将立即为您取消业务并不收取费用”内容不相吻合，该操作截图不能证明幸贤友作出了订购该业务的意思表示。在此情况下，仅以当事人未根据“1008697752666307199”短信提示在1小时内回复任意内容退订，便视为订购成功并扣减相应增值费用，明显有违契约精神。对该收费项目，因未提交充分有效证据予以证实，其主张系由幸贤友自行订购的意见，一审不予采纳。同时，关于本案争议的增值业务及代收费业务起至日期的问题。从幸贤友2018年8月-2019年1月的话费账单及2019年2月20日双方在雅安消协达成的调解协议来看，双方达成协议的日期节点系2019年2月中下旬，彼时当月的话费账单并未生成，加之双方调处的费用金额正好近似2018年8月-2019年1月期间所收取的增值及代收业务费用之和，故本案相关费用争议的起算时间应为2019年2月。根据话费账单显示，2月产生了代收业务费1.1元，因移动雅安分公司未就此项费用产生的合理性进行举证，应当承担举郑不能的后果，移动雅安分公司应对此费用予以退还。此外，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为伍佰元，法律另有规定的，依照其规定。”根据上述法律规定，经营者在提供商品或者服务有欺诈行为时，才适用该惩罚性赔偿条款。对于移动雅安分公司在本案中是否存在欺诈行为问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，幸贤友仅是在不知情的情况下被移动雅安分公司开通业务并收取增值业务费，不存在移动雅安分公司向其告知虚假情况或故意隐瞒真实情况并诱使其作出错误意思表示的情况，故对此项赔偿诉请不予支持。 其次，本案是服务合同纠纷，对于幸贤友要求移动雅安分公司停止侵害、公开道歉、消除影响、恢复名誉的请求，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条“经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失”的规定，移动雅安分公司在提供电信服务的过程中并未侵害其人格尊严、人身自由或者个人信息等权利，且对于幸贤友陈述的星级评价降低，只是移动雅安分公司对客户的评估，属于不公开事项。故对该诉请，因理据不足，不予支持。 最后，由于移动雅安分公司在本案中系提供服务一方，且服务合同是指：“一方向一方提供服务，另一方收取费用的合同”，在幸贤友手机停机后，移动雅安分公司已经不再提供任何服务。根据《中华人民共和国电信条例》第三十四条第一款规定：“电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信经营者缴纳电信费用，电信用于逾期不缴纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补交电信费用，并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金”。《中华人民共和国电信条例》第三十四条第二款规定：“对超出收费约定期限30日仍不缴纳电信费用的电信用户，电信业务经营者可以暂停向其提供电信服务。电信用户在电信业务经营者暂停服务60日内仍未补交电信费用和违约金的，电信业务经营者可以终止提供服务，并可以依法追缴欠费和违约金”。幸贤友并无证据证明移动雅安分公司从2020年5月还在收取电信费，因此对其要求从2020年5月停止收费不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条、第五十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条，《中华人民共和国电信条例》第三十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、移动雅安分公司于判决生效之日起十日内退还幸贤友增值业务及代收业务费21.1元；二、驳回幸贤友的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计25元，由移动雅安分公司负担。此款幸贤友已预交，移动雅安分公司在执行上述款项时一并支付幸贤友。 二审中，幸贤友向本院提交如下证据：1.2019年6月的7条扣费短信和2张互联网页面截图；2.2019年7月的4条扣费短信和4张互联网页面截图；3.2019年8月的2条扣费短信和2张互联网页面截图；4.2019年9月的3条扣费短信和2张互联网页面截图；5.2019年11月订购四川手机报业务的2条短信和4张互联网页面截图。幸贤友提交的短信记录均为其手工整理，自述来源于一审卷宗材料。以上证据拟证明被上诉人以虚构的事实为据从上诉人的预存话费中扣除代收费用，以及采用不正当手段从上诉人预存话费中扣除5元作为增值业务费用。其相关增值服务及代收业务在上诉人手机中从未出现，在互联网订单中也无相关订单信息，在互联网查询中相关第三方也并不存在电信服务业务，被上诉人实施的扣费行为违反《关于规范增值电信业务代理收费行为的通知》、《侵害消费者权益行为处罚办法》的相关规定。移动雅安分公司质证认为：第1组至第4组证据移动雅安分公司在一审时均已向原审法院提交过，该4组证据均不属于二审新证据，其且互联网页面截图与本案无关；证据5真实性无异议，但该组证据不能达到其证明目的。 移动雅安分公司未提交新的证据。 本院认为，幸贤友提交的第1至5组证据中的短信记录，系其根据移动雅安分公司向一审法院提交的证据进行的手工整理，移动雅安分公司在一审时提交以上短信记录用于证明案涉相关点播业务费用系幸贤友本人自行订购、开通或点播所产生，幸贤友提交的该证据并不属于二审新的证据，且以上短信记录结合互联网截图，并不能达到其证明目的。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明：截至2018年6月30日，幸贤友案涉手机账号费用余额为40.12元，幸贤友于2018年9月对该手机账号充值100元，于2018年12月充值70元，后幸贤友本人未再对该手机账号进行充值。幸贤友该手机账号2018年7月至2018年12月期间消费为套餐及固定费48元，短彩信费0.6元、增值业务费165.1元、代收业务费4.8元，合计218.5元。截至2018年12月31日，幸贤友该手机账号欠费8.38元（40.12＋100＋70-218.5）。幸贤友该手机账号2019年1月至12月期间消费为套餐及固定费101元，短彩信费1.1元、增值业务费40.8元、代收业务费35.9元、语音通信费1.52元，合计180.32元，其中2019年1月期间消费为套餐及固定费8元、短彩信费0.4元、增值业务费20元、代收业务费1.2元，共计29.6元；2019年2月至12月消费为套餐及固定费93元，短彩信费0.7元、增值业务费20.8元、代收业务费34.7元、语音通信费1.52元，共计150.72元。截至2019年2月移动雅安分公司将190元退至幸贤友手机账户前幸贤友该手机账户共欠费37.98元（2018年12月欠费8.38元加上2019年1月消费29.6元）

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人幸贤友负担。 本判决为终审判决

审判长康友波 审判员简克红 审判员邓飞 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理程娟 书记员钟忱忱

2021-04-29