上诉人中东建设集团有限公司（以下简称中东公司）、中东建设集团有限公司贵州分公司（以下简称中东贵州分公司）因与被上诉人卢波建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省荔波县人民法院（2019）黔2722民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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中东公司、中东贵州分公司共同上诉请求：1、撤销原审判决或将本案发回重审；2、本案诉讼费由卢波承担。事实理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审认定双方约定的2年养护期已过，中东公司、中东贵州分公司应当支付卢波工程款错误。双方约定总工程款的10%是在工程竣工验收合格2年后支付，但涉案工程质量不合格，中东公司、中东贵州分公司多次要求卢波履行养护修复义务，但卢波未履行，故卢波要求中东公司、中东贵州分公司支付剩余10%的工程款没有依据；（二）涉案工程质量不合格是经第三方鉴定的结果，已有法院的生效判决确认；（三）本案与中东公司、中东贵州分公司申请再审的（2019）黔2722民初464号案件有直接利害关系，本案的裁判应等待再审案件结束后再恢复审理；二、一审判决适用法律错误。（一）涉案工程未经验收，且工程质量不达标，卢波构成违约，一审已经认定合同无效，但却以工程已经完工，约定付款时间已到为据作出判决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，涉案工程未经验收合格，约定的付款条件未成就，卢波应对涉案工程修复且经业主验收合格后，才能请求支付工程款；三、一审判决显失公平。在双方约定的2年养护期内，由于卢波不作为，大量苗木得不到有效管护而死亡，扩大了中东公司、中东贵州分公司的损失。涉案工程系绿化工程项目，有别于其他工程项目，成活率系工程是否达到验收标准的重要指标，中东公司、中东贵州分公司与卢波约定要通过业主方验收通过后才支付工程款。一审认定中东公司、中东贵州分公司支付剩余10%的工程款有失公平。 卢波二审未作答辩。 卢波向一审法院起诉请求：1、判决中东公司、中东贵州分公司立即支付卢波工程款7828175.33元，并承担该款从2018年12月30日起至付清为止的资金占用利息（按年利率6%计算，至起诉时的利息约为195704元）；2、本案诉讼费由中东公司、中东贵州分公司承担。 一审认定事实如下：中东贵州分公司取得荔波县206省道绿化整治项目工程的承包权后，于2017年2月将其中的边坡绿化、城区至朝阳绿化项目分包给卢波施工。2017年8月4日，中东贵州分公司向卢波出具《承诺书》承诺：1、2017年8月16日前，以中东贵州分公司为甲方与卢波为乙方重新签订工程分包合同；2、对卢波班组完成的工程量以现场实际收方为准；3、2017年8月30日前支付班组总工款的50%，余款按合同支付；……。2017年8月18日，中东贵州分公司（甲方）与卢波（乙方）就边坡绿化和城区到朝阳绿化项目分别签订《专一分项合同》，约定：一、承包形式：甲方以固定总价包干的方式发包给乙方，乙方自负盈亏、自行施工，不得转包、挂靠或者违法分包；二、工程质量：乙方按施工图纸和设计技术说明并根据国家有关的绿地工程施工、验收规范要求进行施工，保证工程质量；绿化养护管理期（保质、保量、保活期）为二年，自工程竣工经业主验收之日算起；绿地养护管理期一年内苗木成活率达90%以上；绿化养护管理期满二年后苗木成活率达100%；三、工期：工期为30天，开工日期为2017年7月24日，竣工日期为2017年8月23日，不含养护管理期（养护期至2019年8月23日止）；四、权利和义务：……甲方委派现场工地代表，加强与乙方联系，负责质量检查和监督，处理设计施工问题；对各工序进行随时检查和验收，如发现不合格工程有权予以停工，并责成乙方无偿返工；甲方按合同规定向乙方支付工程款……；五、付款方式：2017年7月25日前支付30万元，2017年8月31日前支付总工程款的50%，2017年12月30日前再支付总工程款的25%，2018年12月30日前再支付总工程款的15%，剩余部分满两年质保期全部付清；六、违约责任：如非自然因素导致合同某方违约，违约方除向另一方缴纳工程造价3‰的违约金处罚外，还应承担另一方因此所造成的相关损失和责任。中东公司、中东贵州分公司将涉案项目分包给卢波施工后，卢波按双方约定组织民工进场施工，中东公司、中东贵州分公司分别于2017年8月29日、2017年11月4日对卢波完成的工程量进行现场验收后，双方对工程量价款进行结算，经结算卢波的工程款为28877827.48元。按照合同约定中东公司、中东贵州分公司应于2017年12月30日前支付75%的工程款，但截至2018年7月12日中东公司、中东贵州分公司累计向卢波支付工程款11841054元，尚欠卢波到期工程款9817316元未支付，卢波遂于2018年6月7日向一审法院起诉，要求中东公司、中东贵州分公司支付尚欠到期工程款9817316元及违约金86633元。该案在诉讼过程中，中东公司、中东贵州分公司提出反诉，要求卢波赔偿质量整改及抢险损失708544.80元并按工程造价28877827.48元的3‰支付违约金，一审法院经审理于2018年9月10日作出（2018）黔2722民初955号民事判决，判令中东公司、中东贵州分公司自判决生效之日起十日内支付卢波工程款9817316元，并驳回卢波的其他诉讼请求和中东公司、中东贵州分公司的反诉请求。2018年10月13日，中东贵州分公司（甲方）与卢波（乙方）签订《和解协议》，约定：“甲乙双方因乙方实施的荔波206省道绿化整治项目工程拖欠工程款之事诉至荔波县人民法院，双方就荔波县人民法院（2018）黔2722民初955号案件再次进行友好协商，达成如下和解协议，并自愿履行。一、甲方在2018年10月30日前支付400万元工程款给乙方，乙方保证该款用于班组劳务费用及材料欠款的支付，并确保班组人员及材料供应商不得向有关部门上访或者申诉；二、本协议签订后，甲方向乙方支付300万元用于死亡苗木的更换及补种，此款为专项用款，乙方不得用于其他用途。具体支付方式为：甲方根据乙方补苗绿化的情况（根据双方共同签证确认的工程量计付），每批次按照50万元为一个进度单位预付给乙方。乙方收到每批次的预付款后开始实施更换及补种工作，于2019年3月31日前完成前述工作，并确保2019年6月30日前所有苗木的成活率达到100%，同时确保苗木质量达到业主方要求的验收标准。如果甲方未支付预付款，乙方有权拒绝实施苗木更换及补种；三、甲方在2019年1月20日前按原合同约定的付款承诺支付总工程款的75%给乙方，即甲方在2019年1月20日前支付342万元（此款为扣除第一条、第二条所列700万元的余额）工程款给乙方；四、甲方在2019年1月31日前按原合同约定的付款承诺支付总工程款90%给乙方，即甲方在2019年1月31日前支付433万元给乙方；五、本协议签订履行后，乙方继续按照原合同的约定履行苗木养护及边坡养护工作，确保前述工程质量达到业主方要求的验收标准；六、本协议签订履行后，乙方应当确保所有原合同范围内的工程项目达到业主方要求的质量验收标准，如因此影响甲方向业主方验收、移交的，所造成的全部损失由乙方承担；七、甲、乙双方均确认双方有诚意按以上约定履行，如果任何一方有任何一项违约，双方都有权向人民法院继续主张权利。”前述（2018）黔2722民初955号民事判决已于2018年10月17日发生法律效力。此后，中东公司、中东贵州分公司既未按《和解协议》约定履行付款义务，也未自动履行（2018）黔2722民初955号民事判决确定的付款义务，卢波也未对涉案工程进行苗木更换和管护。2019年1月24日，卢波向一审法院申请强制执行［案号为（2019）黔2722执129号］，要求中东公司、中东贵州分公司履行（2018）黔2722民初955号民事判决确定的付款义务；中东公司、中东贵州分公司亦于2019年3月25日向一审法院提起诉讼［案号为（2019）黔2722民初464号］，要求卢波赔偿挡墙绿化修复、绿化杂草修复以及乔木、地被、行道树死亡损失等费用共计8851182.57元（后变更为赔偿挡墙绿化修复、绿化杂草修复以及乔木、地被、行道树死亡损失、边坡二次塌方损失、边坡检测费、两年工程管养费等共计12992509.90元），并申请诉讼财产保全，一审法院于2019年3月27日作出（2019）黔2722民初464号民事裁定，扣留卢波在一审法院（2019）黔2722执129号案件的执行款885万元。2019年6月3日，卢波向一审法院提起本案之诉。另查明：1、截至目前为止，中东公司、中东贵州分公司尚欠卢波工程款为7828175.32元。其中，按双方合同约定2018年12月30日前应付总工程款的15%以及满两年质保期（养护期）的剩余工程款共计7219456.87元［28877827.48元×（15%＋10%）］；新增项目工程款608718.45元；2、一审法院在执行（2019）黔2722执129号案件过程中，中东公司、中东贵州分公司分别于2019年4月9日支付执行款4130000元、2019年5月5日支付执行款5767837元，因中东公司、中东贵州分公司在一审法院（2019）黔2722民初464号案件中申请诉讼财产保全，一审法院已依法冻结卢波银行存款8500000元（即把所得执行款汇入诉讼财产保全已冻结银行账户）。3、一审法院受理的（2019）黔2722民初464号案件已于2019年12月30日作出一审判决，判令卢波自判决生效之日起十日内赔偿中东公司、中东贵州分公司绿化工程项目修复损失费5710266元、驳回中东公司、中东贵州分公司的其他诉讼请求。该判决作出后，双方均不服判决提出上诉，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2020年8月21日作出（2020）黔27民终1257号民事判决，撤销一审法院（2019）黔2722民初464号民事判决，由卢波自判决生效之日起十日内赔偿中东公司、中东贵州分公司绿化工程项目修复损失费1761712.94元［该损失已扣除中东公司、中东贵州分公司在一审法院（2018）黔2722民初955号民事判决中被驳回反诉请求所主张的质量整改及抢险损失708544.80元］，并驳回卢波与中东公司、中东贵州分公司的上诉请求以及中东公司、中东贵州分公司一审的其他诉讼请求。中东公司、中东贵州分公司对二审判决仍不服，于2020年9月1日提出再审申请，现正在审理中。 一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。本案中，中东贵州分公司承包荔波县206省道绿化整治项目工程后，将其中的边坡绿化、城区至朝阳绿化项目分包给无施工资质的卢波进行施工，双方签订的合同因违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。涉案合同虽然无效，但卢波施工的工程已经由双方按合同约定进行现场验收和结算，并明确约定工程养护期至2019年8月23日止，现双方约定的养护期已过，故卢波要求中东公司、中东贵州分公司按合同约定支付余下工程款7219456.87元，符合法律规定，予以支持；卢波主张支付新增项目工程款608718.45元，一审庭审中，中东公司、中东贵州分公司认可未支付该款，但提出该款是工程质量问题二次修复的费用，应由卢波自行承担，经一审庭审核实，该款系双方在涉案工程款之外另行结算确认的款项，而中东公司、中东贵州分公司在本案中亦未能提供足以反驳的证据，故对卢波的该项主张，亦予以支持。据此，中东公司、中东贵州分公司在本案中应付卢波工程款合计7828175.32元。关于卢波主张支付资金占用利息的问题，根据双方合同约定，中东公司、中东贵州分公司有义务按约定时间支付相应工程款，卢波也有义务对工程项目进行相应的维护，但根据本案审理查明的事实，双方均未能完全按约定履行各自的义务，故一审法院根据公平和诚实信用原则进行衡量，对卢波的该项主张，不予支持。另外，关于本案因（2019）黔2722民初464号案件未审结而中止审理，现该案虽然已经过二审判决，但中东公司、中东贵州分公司仍在申请再审，本案是否需待申请再审结束后再恢复审理的问题，一审法院认为，虽然本案与一审法院（2019）黔2722民初464号案件均系同一合同关系引起的纠纷，但本案系卢波主张中东公司、中东贵州分公司支付绿化工程项目工程款，而（2019）黔2722民初464号案件系中东公司、中东贵州分公司要求卢波赔偿绿化工程项目修复损失，鉴于中东公司、中东贵州分公司在本案中未主张对上述款项进行抵扣，故本案无需等待上述申请再审结束后再恢复审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中东贵州分公司自判决生效之日起十日内支付卢波工程款7828175.32元；二、中东贵州分公司管理的财产不足以支付卢波上述欠款的，由中东公司承担支付责任；三、驳回卢波的其他诉讼请求。案件受理费67967元，减半收取计33984元，卢波负担829元，中东公司贵州分公司、中东有限公司负担33155元。 本案二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66597元，由中东建设集团有限公司、中东建设集团有限公司贵州分公司共同负担。 本判决为终审判决

审判长刘国红 审判员倪安 审判员袁丽娟 二〇二一年四月二十七日 法官助理陈艳 书记员齐雯

2021-05-19