上诉人甘肃广崟建设工程有限公司（以下简称广崟公司）因与被上诉人金昌安祥园殡仪服务有限公司（以下简称安祥园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2019）甘0302民初3135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广崟公司的委托诉讼代理人李某、被上诉人安祥园公司的法定代表人廖某及其委托诉讼代理人柴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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广崟公司上诉请求：撤销原判，改判驳回安祥园公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.涉案工程完工后，安祥园公司未经竣工验收投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。安祥园公司无权要求广崟公司承担路面裂缝的质量维修责任；2.双方约定的施工内容中不包括路面基层水泥稳定砂砾土层，结算的工程价款中也未包含该项工程的施工费用，一审判令广崟公司承担路面基层水泥稳定砂砾土层的费用，没有依据；3.安祥园公司仅诉请广崟公司承担维修费用，一审判令广崟公司承担未施工部分的费用超出了广崟公司的诉讼请求，违反了民事诉讼“不告不理”原则，程序违法。 安祥园公司辩称，涉案工程完工后经竣工验收及双方对工程价款结算后投入使用，在之前的涉案工程欠款纠纷诉讼中，广崟公司也明确表示要对涉案工程承担质量保修责任。双方合同约定及施工图纸中均表明路面基层水泥稳定砂砾土层是双方约定的施工范围。安祥园公司起诉要求对全部工程存在的质量问题进行返工修复，因施工完成的部分工程有使用价值，故鉴定意见一是对裂缝进行处理，二是对未施工的部分价款予以扣除，否则就必须对路面铲除后重新按图纸进行施工。一审判令广崟公司承担道路裂缝直接维修费及未施工部分的费用正确。 安祥园公司向一审法院起诉请求：1.请求判令广崟公司对承建的金昌殡仪服务中心一期项目路面裂缝、路缘石损坏等工程质量问题进行维修，否则承担维修费500000元；2.本案诉讼费用由广崟公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月26日，安祥园公司与广崟公司签订建设工程施工合同，约定安祥园公司将位于本市重庆路中段的金昌市殡仪服务中心一期项目道路硬化、透水砖铺砌、土石方碾压工程承包给广崟公司施工，承包方式为包工包料；工程范围为道路硬化、路缘石安装、透水砖铺砌、土石方回填；工程造价为道路硬化80元／平方米，路缘石安装46元／米，透水砖铺砌70元／平方米，土石方13元／立方米（包含普通发票及施工期间的一切费用）；广崟公司必须严格按照施工图纸施工，质量符合国家规范、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规格和标准；保修期两年，质保金5%，质保期内出现问题无偿免费维修。工程完工后，双方进行了结算。广崟公司施工的工程在质保期出现多处路面裂缝、透水砖塌陷等工程质量问题。安祥园公司通知广崟公司维修，广崟公司仅对透水砖塌陷工程质量问题进行了维修，其他工程质量问题未维修。2019年1月，广崟公司起诉要求安祥园公司支付工程款，经金昌市金川区人民法院判决后广崟公司不服提出上诉，金昌市中级人民法院调解双方达成协议，确定由安祥园公司支付广崟公司工程款609940元（含质保金），广崟公司于2019年11月30日前对涉案工程承担质量保修责任。之后因广崟公司未对涉案工程进行维修，安祥园公司遂提起诉讼。 一审法院认为，安祥园公司与广崟公司自愿签订建设工程施工合同，合同中对工程质量进行了明确约定，此约定对双方均有约束力，广崟公司应当按约施工。安祥园公司提出广崟公司施工完成的路缘石存在的质量问题，因安祥园公司提供的道路铺砖缘石结算单、证人杨龙证言及安祥园公司陈述能够证实路缘石一部分是安祥园公司让证人杨龙供应，一部分是广崟公司提供，无法分辨是哪一方供应的路缘石出现了质量问题，故安祥园公司要求广崟公司对路缘石质量问题承担责任的主张缺乏证据支持，不予认定。广崟公司所提安祥园公司让广崟公司去掉做路面基层水泥稳定砂砾土层的主张无据证实，不予采信。甘肃省建筑科学研究院有限公司对涉案工程质量问题所作出的鉴定结论与甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对涉案工程维修问题及所需费用所提出的鉴定意见均属于专业鉴定机构就专业问题所作出的专门结论，应当予以采信。因广崟公司所完成工程路面层混凝土抗压强度不满足设计图纸要求、路面面层混凝土厚度不合格、路面基层做法不符合设计图纸要求、路面横坡坡度不合格等因素造成路面开裂，经安祥园公司催促广崟公司未维修，广崟公司应当承担维修费用。广崟公司未施工完成部分已成事实，无法再按原图纸施工，广崟公司应当承担未施工部分的费用。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决：一、甘肃广崟建设工程有限公司支付金昌安祥园殡仪服务有限公司硬化道路裂缝直接维修费用58118.64元，承担未施工部分费用198775.2元，合计256894元，限判决生效后十日内履行；二、驳回金昌安祥园殡仪服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4400元，由金昌安祥园殡仪服务有限公司负担2140元，甘肃广崟建设工程有限公司负担2260元；鉴定费90000元，由金昌安祥园殡仪服务有限公司负担45000元，甘肃广崟建设工程有限公司负担45000元；保全费3020元，由金昌安祥园殡仪服务有限公司负担1469元，甘肃广崟建设工程有限公司负担1551元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安祥园公司提交单位（子单位）工程质量竣工验收记录表，证明涉案工程完工后进行竣工验收的事实。经质证，广崟公司不予认可。本院经审查，安祥园公司提交的单位工程验收记录不能证明其主张全部工程竣工验收的事实，本院不予采信。 根据当事人陈述及本院审核确认的证据，二审认定事实如下：就涉案工程存在的质量问题，一审法院委托甘肃省建筑科学研究院有限公司于2020年5月作出ＧＪＫＪ2020结构ＳＦ013-06质量检测、鉴定报告，鉴定意见为：1.安祥园公司硬化道路路面面层混凝土抗压强度不满足设计图纸的要求；2.安祥园公司硬化道路路面面层混凝土厚度不合格；3.安祥园公司硬化道路路面基层无水泥稳定砂砾土层及素土夯实层；4.安祥园公司硬化道路路面横坡坡度不合格；5.安祥园公司硬化道路路面平整度不合格；6.安祥园公司硬化道路面层混凝土抗压强度不满足设计图纸要求、路面面层混凝土厚度不合格、路面基层做法不符合设计图纸要求、路面横坡坡度不合格等因素均会造成路面开裂。对涉案工程的质量问题进行维修的造价费用，一审法院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司于2020年11月3日作出甘金工鉴字（2020）第252号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程项目道路硬化裂缝维修工程价款分为两部分内容，第一部分为裂缝直接维修费用58118.64元；第二部分为未施工的道路基层水泥稳定砂砾土及素土夯实工程价款为198775.2元。一审法院认定其他事实正确，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由甘肃广崟建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长李静 审判员蔡中利 审判员张琴 二〇二一年三月三十日 书记员赵芯语

2021-05-12