上诉人上海秋元华林建设集团有限公司（以下简称秋元华林公司）因与上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工集团）以及原审被告中铁城建集团第三工程有限公司（以下简称中铁城建三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭。审理期间，因等待关联案件裁判结果曾中止本案审理，恢复审理后应当事人所请进行调解，后调解未成。2021年2月24日，本案公开开庭进行了审理。上诉人秋元华林公司的委托诉讼代理人易泓、上诉人浙江建工集团的委托诉讼代理人张锋平、金敏、原审被告中铁城建三公司的委托诉讼代理人张义伟、姚春岩通过网络视频连线参与了在线庭审。本案现已审理终结

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秋元华林公司上诉请求：改判原审判决第二项为浙江建工集团于判决生效之日起十日内支付秋元华林公司工程款人民币4470923.83元（以下币种均为人民币）及利息（自2009年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。事实和理由：一、涉案工程应以秋元华林公司与中铁城建三公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定的固定价8069863.00元和签证为依据。案涉雁荡山站房内装饰工程属于法定必须招、投标的项目。秋元华林公司与中铁城建三公司签订的合同即为根据中标结论签订并实际履行的合同。之后，秋元华林公司与浙江建工集团签订的《建设工程施工专业分包合同》为违法分包的无效合同，不应作为结算依据。二、中标价不得变更或变相变更。对与中标价不一致的另外的工程价款约定，当事人有权主张该另外约定无效，并仍以原中标价为结算工程价款的依据。因此，涉案工程应以中标合同固定总价8069863.00元加上签证增加的1951060.83元，扣除浙江建工集团已经支付的5550000元，尚余4470923.83元未支付。望二审法院判如所请。 浙江建工集团辩称，其与秋元华林公司的结算当然应当遵循双方之间的合同与约定，不可能去执行秋元华林公司与中铁城建三公司的合同。一审法院误将秋元华林公司与浙江建工集团“暂定总价6199495元”的合同认定为固定总价合同，属基本定案事实认定错误。事实上，根据秋元华林公司与浙江建工集团分别盖章并加盖有浙江建工集团当时的法定代表人“沈德法印”以及秋元华林公司当时的法定代表人“瞿宝林印”的《建筑装饰工程施工合同（甲种本）》（以下简称《甲种本合同》）第20.1条明确约定：“合同价款形式：固定单价合同”，浙江建工集团与秋元华林公司之间的结算应当按照“暂定总价、固定单价”原则进行。一审法院的基本定案事实与裁判原则存在重大偏差。浙江建工集团不但不欠秋元华林公司工程款，相反还存在超付，故此希望二审法院能将本案发回重审。 中铁城建三公司述称，两上诉人互为被上诉人，上诉请求并不针对中铁城建三公司。根据上海铁路运输中级法院（2010）沪铁中民初字第23号民事调解书约定的各方结算与付款次序，直至2021年1月19日，中铁城建三公司与浙江建工集团的结算纠纷才经上海市第三中级人民法院（2020）沪03民终118号民事判决书定分止争，中铁城建三公司刚刚按照118号案的生效判决履行了付款义务。所以浙江建工集团与秋元华林公司在本案中的结算纷争与中铁城建三公司无关。 浙江建工集团上诉请求：撤销原审判决，改判驳回秋元华林公司的全部一审诉请，同时改判支持浙江建工集团的全部一审反诉请求。事实和理由：一、根据与本案相关联的上海铁路运输中级法院（2010）沪铁中民初字第23号民事调解书确定的结算、付款次序，秋元华林公司、浙江建工集团、中铁城建三公司（其前身为中铁二十二局集团第六工程有限公司）就涉案工程的结算应依照该调解书第三、四、五条确定的原则依次结算。秋元华林公司发起本案诉讼时，明知中铁城建三公司与浙江建工集团就涉案工程的结算纠纷正在杭州铁路运输法院审理过程中，秋元华林公司与浙江建工集团就涉案工程的结算条件尚未成就，因此造成本案二审程序中不得不中止诉讼以等待关联案件的处理结果。二、浙江建工集团与秋元华林公司的结算应当遵循双方之间的合同与约定，不可能去执行秋元华林公司与中铁城建三公司的合同。一审法院误将秋元华林公司与浙江建工集团涉案合同约定的“暂定总价6199495元”认定为系固定总价，属于对基本定案事实认定的重大错误。事实上，根据秋元华林公司与浙江建工集团针对同一工程的另一份《甲种本合同》第20.1条约定，双方应按照固定单价原则进行工程结算。一审法院的定案事实与工程案件裁判原则存在重大偏差。浙江建工集团不但不欠秋元华林公司工程款，相反还存在超付，故此希望二审能将本案发回重审，通过司法鉴定审定讼争工程价款。 秋元华林公司辩称，其从未见过《甲种本合同》，在两上诉人一审当庭均明确表示从未见过《甲种本合同》的情形下，一审法院对《甲种本合同》的证据效力不予认定是完全正确的。《甲种本合同》系由非合同签订方的中铁城建三公司在一审庭审中突然提交法庭，是否系中铁城建三公司与浙江建工集团相互串通故意损害作为民营企业的秋元华林公司利益，不得而知。希望二审法院对这份作为合同当事人的浙江建工集团与秋元华林公司都没有、来历不明的《甲种本合同》同样不予认定，支持秋元华林公司的上诉请求，认可涉案工程系固定总价，并按招投标合同计价。 中铁城建三公司述称，（2010）沪铁中民初字第23号民事调解书是本案三方当事人真实意志的共同反映。中铁城建三公司没有参与浙江建工集团与秋元华林公司工程分包合同的签订与履行。秋元华林公司力主的招投标合同本身存在问题，并无法律效力。两上诉人的诉请均与中铁城建三公司无关，中铁城建三公司在本案中不应承担任何责任。 秋元华林公司向一审法院起诉请求：一、判令被告浙江建工集团支付工程款2519863元和工程履行过程中增加工程量产生的工程款1951060.832元，并以上述款项共计4470923.83元为基数自2009年10月1日起按人民银行同期贷款利率计付利息；二、确认秋元华林公司与浙江建工集团签订的工程分包合同无效；三、浙江建工集团向秋元华林公司支付工程款超出中铁城建三公司就案涉工程向浙江建工集团支付的部分，由浙江建工集团向中铁城建三公司另行追偿；四、判令被告承担本案诉讼费用。 浙江建工集团向一审法院反诉请求：一、判令秋元华林公司返还浙江建工集团超付的工程款1038366元及资金占用期间的利息；二、诉讼费由秋元华林公司承担。 一审法院认定事实：2008年12月，沿海铁路浙江公司与中铁建设集团签订《新建铁路甬台温线奉化等八个站房及站场相关工程第Ⅱ标段施工合同》1份，约定发包人沿海铁路浙江公司接受承包人中铁建设集团对于新建铁路甬台温线奉化等八个站房及站场相关工程第Ⅱ标段的施工投标，双方共同达成协议，签约合同价为181810186元等内容。上述标段为中铁建设集团与中铁二十二局集团有限公司联合体中标，经双方共同授权，由中铁建设集团全权代表联合体全体成员与沿海铁路浙江公司签订总承包合同。上述标段中的雁荡山站房工程为中铁二十二局集团有限公司履行施工总承包合同。 2009年3月4日，中铁二十二局集团有限公司与浙江建工集团签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称合同一），约定中铁二十二局集团有限公司向浙江建工集团分包新建铁路甬台温线奉化等八个站房及站场相关工程第Ⅱ标段-雁荡山站钢结构、幕墙、内装修等工程，分包合同价款暂定58955043元等内容。 2009年4月7日，中铁二十二局六公司（后更名为中铁城建三公司）与秋元华林公司签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称合同二），约定中铁二十二局六公司向秋元华林公司分包甬台温铁路宁波至温州段新建工程雁荡山站房内装修工程，分包合同价款暂定8069863元等内容。 2009年（日期为签订合同二后），秋元华林公司又与浙江建工集团签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称合同三），约定浙江建工集团向秋元华林公司分包甬台温铁路宁波至温州段新建工程雁荡山站房内装修工程，分包合同价款暂定6199495元等内容。 合同三与合同二除关于工程价款的约定不一致外，其他条款均大体一致。 一审庭审中，中铁城建三公司出示一份秋元华林公司与浙江建工集团之间的《甲种本合同》，但作为该份合同签约方的秋元华林公司与浙江建工集团均明确表示从未见过该份合同，对中铁城建三公司提交法庭的该份证据的真实性不予认可，对合同约定的内容亦不予认可，故原审法院经审查对中铁城建三公司提交法庭的该《甲种本合同》的证据效力不予确认，原审法院对此依法不予采信。 案涉工程施工过程中还产生签证12份，涉及设计变更等合同外工程，共计工程款为1951060.83元。各方当事人对已付工程款为555万元（400万＋155万元）无异议，原审依法予以确认。 原审法院另查明，雁荡山铁路工程已于2009年10月1日整体交付并实际运行使用。 在各方当事人的前诉中，有关法院认定：“原建设工程合同关系根据调解协议已转化成新的权利义务对应关系，调解协议除第二条为直接付款条件外，第三、四、五条为附条件条款，约定了各方今后结算的基本原则，具有可诉性”；“秋元华林公司的结算对象应为浙江建工集团”；“秋元华林公司与浙江建工集团之间就案涉工程所签分包合同有效与否可另案审理”。 原审法院认为：本案中，沿海铁路浙江公司将新建铁路甬台温线奉化等八个站房及站场相关工程第Ⅱ标段的施工工程发包给中铁建设集团与中铁二十二局集团有限公司，上述标段中的雁荡山工程由中铁二十二局集团有限公司为总承包人，中铁二十二局集团有限公司将其中的钢结构、幕墙、内装修等工程分包给浙江建工集团。浙江建工集团又将案涉工程交由秋元华林公司实际施工，该行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，故应认定秋元华林公司与浙江建工集团之间签订的合同三为无效合同。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，秋元华林公司已对案涉工程进行实际施工，其间的投入已物化为建设工程，其价值因系建筑工程不能返还应通过折价补偿的方式进行处理，即应以合同约定的工程价款结算方式计算其完成的实际工程量进行折价补偿。 具体到本案，秋元华林公司与浙江建工集团签订了分包合同（合同三），过程中亦一直与浙江建工集团进行对账、结算并向其开具发票，往期付款方（包括诉讼调解款）亦均为浙江建工集团，相反地，中铁二十二局六公司、中铁二十二局集团有限公司并未向秋元华林公司直接给付工程款，可见，案涉工程实际履行的是秋元华林公司与浙江建工集团之间签订的分包合同（合同三），合同二虽经过合法招投标程序但实际上并未履行。另案涉工程已经业主竣工结算并实际交付运行使用，可视为工程质量合格，双方对此亦无异议，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，应参照实际履行的合同（合同三）结算建设工程价款。 合同三中明确约定的工程结算方式为固定总价6199495元，故浙江建工集团应向秋元华林公司支付上述工程款。同时，案涉工程在施工过程中发生设计变更等合同外工程量，共计工程款1951060.83元，涉及到的12份签证（设计变更联系单、图纸、会议纪要、计价单）均经总承包方、设计单位、驻地监理等签字确认，浙江建工集团亦应向秋元华林公司支付。综上，原审法院认定案涉工程款为8150555.83元（6199495元＋1951060.83元），浙江建工集团已付款为555万元，故欠付秋元华林公司工程款数额为2600555.83元。 关于工程款利息，案涉工程已实际通车（时间为2009年10月1日），故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款的规定，应自2009年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息。 关于秋元华林公司诉讼请求的第三项，涉及的是浙江建工集团与中铁城建三公司之间的法律关系，本案案由为建设工程施工合同纠纷，系秋元华林公司向浙江建工集团主张工程款，故秋元华林公司的该诉请与本案标的无关联，原审法院对此不予审理。 关于浙江建工集团的反诉请求，其主张工程款为5012784元，一方面，案涉工程已经业主竣工结算并实际交付多年，相应的发票亦已由秋元华林公司开具，现浙江建工集团又对工程款数额提出异议，明显有违本案的事实;另一方面，浙江建工集团向一审法院提供造价咨询报告，该造价咨询报告形成于2015年，案涉工程此时早已竣工并交付，且造价咨询报告属于业主单位及审计部门对工程款的审核，从性质上此系监控国家财政拨款使用行为的行政措施，其对民事合同的当事人并不必然具有法律约束力，浙江建工集团援引该造价咨询报告，欲以审计结果作为工程款结算的依据，没有法律依据，浙江建工集团仍应依民事主体间签订和实际履行的合同三中的有关结算条款向秋元华林公司给付工程款。浙江建工集团还反诉主张扣除管理费、分包配合费及水电费，关于管理费、分包配合费应按合同三的约定记取557954.55元（6199495元＊9%），关于水电费合同约定的是据实结算，但浙江建工集团并未向法庭充分举证证明上述费用的具体数额，如用电量、电费单价等计价依据，故应依法承担举证不能的不利法律后果。综上，浙江建工集团的反诉请求（共计1038366元）中的557954.55元部分成立，双方就案涉工程并未正式进行结算，故应当从工程款中对上述管理费、分包配合费557954.55元予以扣除。如前所述，浙江建工集目前尚欠付秋元华林公司工程款数额为2042601.28元（2600555.83元-557954.55元）。 综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决： 一、原告（反诉被告）上海秋元华林建设集团有限公司与被告（反诉原告）浙江省建工集团有限责任公司之间就案涉工程签订的《建设工程施工专业分包合同》无效；二、被告（反诉原告）浙江省建工集团有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海秋元华林建设集团有限公司工程款2042601.28元及利息（自2009年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、驳回原告（反诉被告）上海秋元华林建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）浙江省建工集团有限责任公司的其他反诉请求。如被告（反诉原告）浙江省建工集团未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费42567元，由被告（反诉原告）浙江省建工集团负担19447元，原告（反诉被告）秋元华林公司负担23120元；一审反诉案件受理费14145元，由被告（反诉原告）浙江省建工集团负担6544元，由原告（反诉被告）秋元华林公司负担7601元。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据，本院确认一审审理查明的基本定案事实

一、维持杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1153号民事判决第一、三、四项； 二、撤销杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1153号民事判决第二项； 三、变更杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1153号民事判决第二项为上诉人浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海秋元华林建设集团有限公司工程款2042601.28元。 如上诉人浙江省建工集团未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费42567元，由上诉人浙江省建工集团负担19447元，上诉人秋元华林公司负担23120元；一审反诉案件受理费14145元，由上诉人浙江省建工集团负担6544元，由上诉人秋元华林公司负担7601元。二审案件受理费50365元，由上诉人秋元华林公司与上诉人浙江省建工集团各负担25182.50元。 本判决为终审判决

审判长鲍韵雯 审判员朱瑜 审判员郑卫 二〇二一年四月十三日 法官助理张寒 书记员李彦

2021-05-07