上诉人徐茜因与被上诉人南京汇景摩柏房地产开发有限公司（以下简称汇景摩柏公司、原审第三人中国银行股份有限公司江苏省分行（以下简称中国银行江苏省分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初3497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法由审判员张旭东独任审理。本案于2021年2月4日公开开庭，上诉人徐茜及其委托诉讼代理人周忠贵、张龑，被上诉人汇景摩柏公司的委托诉讼代理人李华思、被上诉人中国银行江苏省分行的委托诉讼代理人魏薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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徐茜上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。根据涉案商品房的《土地出让合同》，该商品房规划用途为办公，而上诉人徐茜与汇景摩柏公司签订的《临时管理规约》第五条第8款明确约定“遵守本规约，购买入住公寓后，仅可作为居住使用，不利用该物业从事办公、对外经营等非居住用途。”另外，从汇景摩柏公司的宣传册和微信推文及图片可以看出，其也是按照居住用途的房屋向上诉人宣传推销的。因此汇景摩柏公司对上诉人购买房屋时房屋的功能以及性能做虚假承诺，是欺诈行为。上诉人已经向被上诉人汇景公司发函要求解除合同，汇景公司也已收到解除函，因此上诉人与被上诉人汇景公司签订的《南京市商品预售合同》、《补充条款》、《临时管理规约》已经解除。一审法院仅就《商品房预售合同》及《补充协议》中的格式条款作出有利于被上诉人的判决，完全不审查同样为上诉人和汇景摩柏公司同日签订的《临时管理规约》和《装修标准确认书》，属于事实认定错误。二、一审法院未就上诉人提交的证据予以全面审查。1、汇景摩柏公司将规划用途为办公的房屋擅自更改为居住宣传销售，属于擅自改变建筑物用途，其行为已经严重违反法律规定。2、被上诉人交付的房屋未通过消防验收，无法实现居住目的。三、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。在上诉人和被上诉人签订的《商品房预售合同》及其补充条款中，被上诉人采用多处格式条款排除了上诉人的主要权利，应认定为无效。《临时管理规约》约定房屋仅能作为居住使用，但被上诉人向上诉人宣传的是居住使用的房屋，交付的却是规划用途为办公的房屋，且擅自改变房屋结构，存在严重安全隐患，明显不符合上诉人订立合同的目的。另外，2020年12月3日，南京市规划和自然资源局浦口分局出具的《关于申请变更毅达汇创中心使用用途的回复》明确说明该项目不符合将房屋用途变更为居住功能公寓的条件。 汇景摩柏公司辩称,一、一审事实认定正确。1、汇景摩柏公司已经充分向上诉人告知了房屋的规划用途为办公，对房屋的功能和性能也不存在虚假描述，在合同签订过程中不存在欺诈行为，在房屋销售和案涉合同签订过程中，汇景摩柏公司向上诉人告知了房屋规划用途，主要表现在以上三个方面。第一，商品房认购协议第一条明确了房屋规划用途为办公；第二，商品房预售合同第一条也明确了该商品房规划用途为办公；第三，销售现场公示的商品房预售许可证中也标明房屋规划用途为办公。由此可见对于房屋规划用途，汇景摩柏公司从未隐瞒，上诉人也明确知晓，在案涉合同签订过程中汇景摩柏公司不存在欺诈行为。关于房屋的功能和性能，按照当时建设部公布实施的办公建筑设计规范，公寓式办公楼是由一种或数种平面单元组成，单元内设有办公、会客空间、卧室、厨房和厕所等，因此公寓式办公楼本身具备居住功能，上诉人认为公寓式办公楼不能居住，是上诉人的错误认识。公寓式办公楼具备居住功能，是官方文件所认可的。2、被上诉人已经交付了符合合同约定的房屋，上诉人签订合同的目的完全可以实现，根据双方签订的预售合同第六条，交付房屋需具备的条件为建设工程规划合格书和房屋建设工程竣工验收备案证明材料，案涉房屋已取得建设工程规划核实合格书与竣工验收备案表，完全符合合同约定的交付条件，目前案涉房屋已经交付，交付的房屋符合双方约定的所有条件，上诉人主张解除合同不具备合同法定和约定的解除条件。3、汇景摩柏公司于2020年4月中旬按照预售合同写明的地址向上诉人寄送交房通知，并于2020年4月29日开始交房，合同约定的解除权行使条件没有成就。二、一审法律适用正确。双方之间的协议中没有免除或加重一方责任的条款。上诉人提交的宣传资料均标示“仅供参考，以实际签订合同为准”，且宣传资料中没有任何能够构成合同内容的明确具体表述。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中国银行江苏省分行述称，我方与上诉人签订的个人商业用房贷款合同和南京市房地产抵押合同，依法成立，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。一审判决认定事实清楚，判决合理合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 徐茜向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除徐茜与汇景摩柏公司于2018年7月28日签订的《南京市商品房预售合同》及《商品房（买卖）预售合同补充条款》；2、判令解除徐茜与中国银行江苏省分行签订的《个人商业用房贷款合同》和《南京市房地产抵押合同》；3、判令汇景摩柏公司向徐茜返还首付款455000元，团购费50000元；4、判令汇景摩柏公司向徐茜返还已支付的贷款本金及利息（截止起诉日，徐茜已支付的贷款本息合计53243.72元）；5、判令汇景摩柏公司向中国银行江苏省分行偿还徐茜自起诉之日起剩余的贷款；6、判令汇景摩柏公司向徐茜支付解除合同的赔偿款110250元；7、判令汇景摩柏公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月22日，徐茜（乙方）与汇景摩柏公司（甲方）签订《商品房认购协议》，约定：一、乙方同意认购工程编号为Ｃ2幢303室商品房，规划用途办公，该房屋建筑面积37.33平方米。二、乙方认购的该房屋单价为23037.77元／平方米。付款方式：首付加商业贷款。乙方同意签订本协议时，向江苏银行股份有限公司南京浦口支行监管账号31×××69缴交定金人民币贰万元整，作为甲、乙双方当事人订立《预售合同》的担保。签订《预售合同》后，乙方支付的定金转为房款。甲乙双方应于2018年7月29日前签订《预售合同》。 2018年7月28日，徐茜、汇景摩柏公司签订《南京市商品房预售合同》，约定：甲方将位于南京市浦口区方。该商品房规划用途为办公，土地用途为商服用地，商务办公用地。房屋建筑面积37.33平方米，单价为19689.26元／平方米，总价款735000元。乙方应于2018年7月28日前支付455000元。商业性贷款280000元。甲方应于2019年8月31日前向乙方交付该商品房。甲方迟延交付该商品房的，按照已收价款的万分之壹／天计算，向乙方支付迟延期间的违约金，但乙方解除本合同的除外。甲方迟延交付该商品房，经乙方催告后180日仍未交付的，乙方有权解除本合同，并按下列约定清理和结算：甲方应在解除本合同陆拾日内，全额返还已收价款（不计利息），同时赔偿合同价款1%给乙方。同日，徐茜、汇景摩柏公司签订《商品房买卖（预售）合同补充条款》，补充条款第十五条约定：双方之间的通知、答复等均应以书面形式作出，否则，对双方均无任何约束力。合同签订后，徐茜向汇景摩柏公司支付购房款455000元。 2018年12月，徐茜（借款人）、中国银行江苏省分行（贷款人）、汇景摩柏公司（保证人）签订《中国银行股份有限公司个人商业用房贷款合同》（编号200030898659），约定：本合同项下的贷款用途仅限于借款人支付其购买本合同约定商用房的购房款。贷款金额280000元，贷款期限120个月，自2018年12月24日起至2028年12月24日止。房屋地址浦口区浦口大道南侧毅达汇创中心02幢303室。后徐茜（抵押人，甲方）、汇景摩柏公司（担保人，丙方）、中国银行江苏省分行（抵押权人，乙方）签订《南京市房地产抵押合同》，约定：本合同所对应担保的主债权合同为《中国银行股份有限公司个人商业用房贷款合同》（编号200030898659），以上借款合计人民币（大写）贰拾捌万元，小写280000元，丙方愿为甲方以上借款承担连带保证责任。丙方保证担保的范围为：1、本合同第一条载明的借款本金及其利息；2、本合同第一条载明的借款合同中约定的违约金；3、赔偿金；4、实现抵押权的费用。 一审庭审中，徐茜陈述汇景摩柏公司在销售房屋过程中虚假宣传，对于房屋的功能以及性能做了虚假陈述，造成徐茜的误解，案涉房屋并不能达到交付的目的，管理规约明确约定案涉房屋只能居住不能办公，但现汇景摩柏公司只能交付办公房屋，且汇景摩柏公司没有通过新的消防验收，达不到安全居住的使用目的，故徐茜于2020年4月15日向汇景摩柏公司发函要求解除合同。为此，徐茜提供了下列证据：1、催告照片，拟证明根据徐茜、汇景摩柏公司签订的商品房预售合同，汇景摩柏公司应当于2019年8月31日之前向徐茜交付房屋，至2019年9月汇景摩柏公司未向徐茜交付房屋，徐茜到汇景摩柏公司售楼处向其催告要求交付房屋，根据双方合同约定徐茜完成了催告义务，汇景摩柏公司应于2019年9月后的180日即2020年2月底之前向徐茜交付房屋，因汇景摩柏公司未在该时间交付房屋，徐茜享有要求解除合同的权利；2、解除购房合同催告函、告知函、邮寄单据、签收记录，拟证明徐茜分别于2020年2月23日、4月15日、5月8日向汇景摩柏公司发函告知双方签订的预售合同及补充条款已解除，并要求汇景摩柏公司退还全部房款并赔偿损失；3、宣传资料，拟证明汇景摩柏公司在预售商品房时虚假宣传房屋的用途、位置，诱骗徐茜购买案涉商品房，给徐茜造成巨大损失；4、毅达汇创中心临时管理规约，拟证明根据该规约第5条第8款约定，该公寓仅可作为居住使用，不能利用该公寓办公、对外经营等非居住用途，但实际上该房屋的规划用途却为办公，汇景摩柏公司所要交付给徐茜的房屋并非居住用房，不能达到合同的目的；5、团购转账凭证，拟证明徐茜参与汇景摩柏公司的活动付团购费50000元，解除购房合同后，徐茜参加团购活动的目的不能实现，该费用应由汇景摩柏公司进行赔偿；6、南京市浦口区城乡建设局建设工程消防验收意见书、答复意见，拟证明0003号意见书明确汇景摩柏公司在对房屋改建后应当依法向建设工程及消防设计审查机构申请施工图设计文件审查，依法办理相关手续并接受消防救援机构监督检查，汇景摩柏公司未完成上述手续，汇景摩柏公司向徐茜交付的房屋尚不能满足交房条件，存在巨大的安全隐患，无法实现约定的居住目的；7、出让合同，拟证明汇景摩柏公司未履行相关手续，擅自变更土地用途，将案涉房屋按照公寓出售给徐茜用于居住，徐茜依法享有解除合同、要求退房并请求赔偿的权利。 经质证，汇景摩柏公司对证据1三性不予认可，并陈述照片未能显示时间、地点、人物，不能反映发生了何事，不能证明徐茜的证明内容，且补充条款第15条约定双方之间的通知、答复均应以书面方式作出，徐茜所述的催告应有书面留底，否则对双方均无拘束力。对证据2真实性无法确认，并陈述根据徐茜举证，徐茜发函是直接要求解除合同，汇景摩柏公司2020年4月29日交付房屋，故徐茜行使解除权的条件不成就。对证据3真实性不予认可，并陈述广告的发出者是谁不能确认，且广告右下角写明：本广告所呈现的图文均为示意，具体以现场公示及合同文本为准，并标注了预售许可证号，预售许可证、双方签订的认购协议、预售合同等均对房屋性质系办公予以明确，徐茜认为公寓不具备居住功能本身就是错误理解。在补充协议中约定广告未经双方确认写入合同中的不作为双方之间的合意，一切以合同为准。对证据4真实性认可，并陈述公寓本身具备居住功能，作何用途是购房者自己的意志，且根据规约第27条，首次业主大会制定的管理规约生效之日本规约终止，业主完全可以自由实现对房屋使用用途的选择。对证据5真实性不予认可，并陈述合同并非汇景摩柏公司签署，发票、合同均为芜湖合伙企业开具，汇景摩柏公司没有返还义务。对证据6真实性无法确认，并陈述从两份证据看，行政机关均明确工程验收合格可投入使用，已完成竣工验收备案可投入使用，且从其他业主收到的房屋情况看，房屋完全符合双方约定，不存在徐茜所述不符合交房条件的情况。对证据7真实性不予确认，并陈述合同签订主体并非汇景摩柏公司，即使对应的地块为案涉地块，汇景摩柏公司也未变更土地用途，预售合同中明确土地用途与该证据所述的土地用途一致。中国银行江苏省分行对徐茜提交的证据1-7表示真实性无法确认，其对此并不知情。汇景摩柏公司提交了交房通知邮寄凭证，证明2020年4月14日汇景摩柏公司向预售合同中徐茜的地址寄送了交房通知，案涉房屋于2020年4月29日开始交付，目前整体已交付完毕。 经质证，徐茜对交房通知邮寄凭证真实性不认可。并陈述：该通知徐茜并未收到，另据徐茜了解，案涉项目并未完全交付，涉及案涉项目的改建行为及消防的私自改造行为，以及未知的行政机关对案涉项目的行政处罚行为，案涉项目不能达到交付条件。中国银行江苏省分行对汇景摩柏公司提交的证据真实性无法确认，并陈述其对此不知情。 上述事实，有徐茜提交的南京市商品房预售合同、商品房（买卖）预售合同补充条款、户型装饰装修标准确认书、转账凭证ＰＯＳ单、发票、个人商业用房贷款合同、南京市房地产抵押合同、还款流水明细、催告照片、解除购房合同催告函、商品房宣传资料、毅达汇创中心临时管理规约、团购转账凭证、解除购房合同告知函、微信公众号截图、现场宣传照片、样板间宣传视频光盘、中央电视台报道视频光盘、南京市浦口区城乡建设局建设工程消防验收意见书、答复意见、房屋渗水视频光盘、出让合同，汇景摩柏公司提交的商品房预售合同、答复、认购协议、交房通知邮寄凭证及当事人的当庭陈述等证据在卷证实。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。依法成立的合同，受法律保护。 关于徐茜主张：1、判令解除徐茜与汇景摩柏公司于2018年7月28日签订的《南京市商品房预售合同》及《商品房（买卖）预售合同补充条款》。一审法院认为，本案中，双方签订的《商品房认购协议》及《南京市商品房预售合同》中约定的涉案房屋规划用途均为办公，徐茜主张汇景摩柏公司没有如实告知涉案房屋为办公用房，构成欺骗、误导，与事实不符；另合同中约定：甲方迟延交付该商品房，经乙方催告后180日仍未交付的，乙方有权解除本合同。补充条款约定：双方之间的通知、答复等均应以书面形式作出，否则对双方均无任何约束力。因徐茜未提交证据证明其书面催告汇景摩柏公司交房，应承担举证不能的法律后果，故徐茜解除权尚未成就，徐茜主张解除合同及补充条款之诉请缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 2、判令解除徐茜与中国银行江苏省分行签订的《个人商业用房贷款合同》和《南京市房地产抵押合同》。一审法院认为，三方当事人签订的《个人商业用房贷款合同》和《南京市房地产抵押合同》是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的相关规定，当事人均应按合同约定履行各自义务。因徐茜、汇景摩柏公司、中国银行江苏省分行并未协商一致解除《个人商业用房贷款合同》和《南京市房地产抵押合同》，且一审法院对徐茜主张解除《南京市商品房预售合同》及《商品房（买卖）预售合同补充条款》的诉讼请求不予支持，故徐茜主张解除《个人商业用房贷款合同》和《南京市房地产抵押合同》缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。 3、判令汇景摩柏公司向徐茜返还首付款455000元，团购费50000元。一审法院认为，因一审法院对徐茜主张解除《南京市商品房预售合同》及《商品房（买卖）预售合同补充条款》不予支持，故徐茜主张汇景摩柏公司返还首付款455000元缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。徐茜并未提交证据证明团购费50000元系汇景摩柏公司收取，故对徐茜主张汇景摩柏公司返还团购费50000元，一审法院不予支持。 4、判令汇景摩柏公司向徐茜返还已支付的贷款本金及利息（截止起诉日，徐茜已支付的贷款本息合计53243.72元）。一审法院认为，徐茜此诉请缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。 5、判令汇景摩柏公司向中国银行江苏省分行偿还徐茜自起诉之日起剩余的贷款。一审法院认为，徐茜此诉请缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。 6、判令汇景摩柏公司向徐茜支付解除合同的赔偿款110250元。一审法院认为，徐茜此诉请缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回徐茜的全部诉讼请求。一审案件受理费12253元，减半收取6127元，由徐茜承担。 各方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。 二审审理中，上诉人提交以下新证据：证据1南京市规划和自然资源局政府公开答复书，欲证明：上诉人所购买的房屋至今还没有申请区分所有权首次登记，导致上诉人即使收房也无法办理产权证，不能实现合同目的。证据2南京市浦口区市场监督管理局信访事项处理意见书，欲证明：汇景摩柏公司涉嫌虚假销售行为已经被市场监督管理局立案调查。证据3南京市规划和自然资源局浦口分局关于申请变更毅达汇创中心使用用途的回复。欲证明：上诉人按照法律规定向相关部门申请变更用途，被政府部门驳回。但该房屋客观上无法作为居住功能公寓使用。证据4、上海趣加酒店管理有限公司的函，证明：涉案房屋装修质量差，房屋存在严重的质量问题。证据5江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1998号民事判决书，欲证明：相类似情况的判决依法维护了购房人的利益。汇景摩柏公司质证意见：对证据1的真实性予以认可，关联性不予认可，这不是解除案涉合同的法定或约定依据。对证据2的真实性予以认可，关联性不予认可，市场监督管理局并未对汇景摩柏公司作出任何虚假宣传的处罚，汇景摩柏公司已经明确告知上诉人房屋规划用途。对证据3的真实性予以认可，关联性不予认可，不能证明上诉人的证明目的。对证据4的真实性不予确认，关联性不认可，该证据系案外人陈述，其客观性无法确认。对证据5的关联性不予认可，该案与本案的诉讼请求完全不一样。中国银行江苏省分行发表质证意见称：对证据1、证据2、证据3的真实性予以认可，但没有关联性。证据4、证据5与中国银行江苏省分行没有关联。 以上事实，有南京市规划和自然资源局政府公开答复书、南京市浦口区市场监督管理局信访事项处理意见书、南京市规划和自然资源局浦口分局关于申请变更毅达汇创中心使用用途的回复、函、江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1998号民事判决书及本院庭审笔录在案证实

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12253元，由上诉人徐茜负担。 本判决为终审判决

审判员张旭东 二〇二一年四月二十九日 法官助理吴伯庙 书记员朱亚芳

2021-04-30