原告伍豪与被告江西省新兴建设有限公司（下称“新兴公司”）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年6月11日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告伍豪的委托诉讼代理人黄庆红、被告新兴公司的委托诉讼代理人饶明海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

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原告伍豪向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程承包款272007.55元；2.判令被告承担自起诉日至判决确定的给付日止的逾期付款利息损失，按银行同期贷款利率的1.5倍计算；3.本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：要求被告支付原告工程承包款205913.16元。事实与理由：被告中标位于浙江省嘉善县建设工程（18＃、19＃、24＃楼）后，将该项目工程内部承包给原告，并与原告签订《项目工程内部承包合同》。原告根据被告内部承包合同的要求如期完成工程的施工，该工程的结算审核总价为3393731元。根据原、被告双方签订的《项目工程内部承包合同》，被告在工程审定价中扣除管理费及各项税费后，应向原告支付工程款3032031.86元。但至今为止被告向原告支付工程承包款及原告指定代付的材料款合计2760024.31元，尚欠原告工程承包款272007.55元。原告多次要求被告付清工程承包款未果。为维护原告的合法权益，特向贵院起诉。 原告围绕其诉讼请求，依法提交了如下证据材料： 证据一，《建设工程施工合同》1份。证明被告中标涉案建设工程； 证据二，《项目工程内部承包合同》1份。证明被告将中标的项目工程承包给原告施工，并约定原告向被告交纳工程总价3%的管理费、由原告向工程项目所在地交纳企业所得税2.3%，原告应承担该项目的管理费和税费； 证据三，工程造价审定单。证明原告施工完成的工程总价为3393731元； 证据四，网上银行电子回单4张。证明原告通过潘红艳向被告支付涉案工程税费发票保证金172639.27元； 证据五，网上银行电子回单3张（金额为201160元）。证明原告与潘红艳个人之间存在经济往来，所以潘红艳向原告支付的779181元不能全部作为代付被告的工程承包款； 证据六，《项目工程内部承包合同》、工程造价审定单。证明原告与被告还存在一个内部承包的工程，总造价为191278元，原、被告双方尚未结算； 证据七，竣工验收证书。证明涉案工程于2019年12月18日竣工验收合格。 被告新兴公司辩称，涉案工程被告已收到的工程款为3314888元，为原告代付材料款2502511.8元，案外人潘红艳转账支付给原告779181元，潘红艳代扣款30183元，原告应当交纳的管理费101812元，质保金84843.3元，原告欠被告未付的税金8642.22元，原告已经尚欠被告192285.32元，该欠款尚未包含案外人潘红艳经原告同意扣除的零星款项，被告对原告拖欠的款项暂时保留追诉权。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。 被告新兴公司围绕其抗辩主张，提交了如下证据材料： 证据一，被告新兴公司与嘉善县姚庄镇姚庄村股份经济合作社签订的《建设工程施工合同》、工程质量保修书。证明被告承包了姚庄村俞家浜新农村建设工程18＃、19＃、24＃楼工程，合同价3233163元，工期60日，工程保修金为审计后工程总造价2.5%，在保修期2年满后30日内退还，工程保修期为2年，被告尚未收到工程保修金； 证据二，《项目工程内部承包合同》。证明原告挂靠被告公司承建涉案项目工程，被告收取原告管理费为总工程款的3%，工程款到达被告帐户后支付给原告或指定的帐户； 证据三、原告于2019年6月5日出具的收据1份。证明原告收到涉案工程款370000元。具体组成如下： Ａ、原告于2019年6月4日出具的委托支付施工材料款申请单2份、建行网卡银行电子回执2份。证明原告于2019年6月4日委托被告分别支付给上海聚近实业有限公司盘螺款110149.2元、支付给嘉兴昊峰建材有限公司混凝土款100000元，被告按照原告的指示在2019年6月14日分别转帐支付。 Ｂ、潘红艳建行卡交易流水。证明被告新兴公司扣除快递材料费于2019年6月14日委托案外人潘红艳通过银行转帐支付给原告159350元。 以上代付材料款210149.2元、支付工程承包款159350元。 证据四，原告于2019年7月10日向被告出具的收据1份。证明原告收到涉案工程款480000元，具体组成如下： Ａ、原告于2019年7月10日出具的委托支付施工材料申请单5份、建行网上银行转账电子回执5份。证明原告于2019年7月10日委托被告分别支付给宣城市瑞祥新型建材有限公司砖款50000元、嘉兴市东锦水泥有限公司水泥款30000元、嘉善阿民建材经营部砂石款5万元、嘉兴昊峰建材有限公司混凝土款100000元、上海聚近实业有限公司盘螺款102091.73元，被告按照原告的指示于2019年7月23日分别转帐支付。 Ｂ、潘红艳建行卡交易流水。证明2019年7月23日，被告委托案外人潘红艳支付给原告工程承包款147100元。 以上代付材料款332091.73元、支付工程承包款147100元； 证据五，原告于2019年8月10日向被告出具的收据1份。证明原告收到涉案工程款400000元，具体组成如下： Ａ、原告于2019年8月10日出具的委托支付施工材料申请单4份、建行网上银行转账电子回执4份。证明原告于2019年8月10日委托被告分别支付给嘉兴昊峰建材有限公司混凝土款100000元、广德县三桥新型有限公司多孔砖款100000元、嘉兴市助通贸易有限公司排水管款30438元、嘉善恒鑫机电设备有限公司ＰＶＣ管材款56658元，被告于2019年8月26日支付三笔，同年8月29日支付一笔。 Ｂ、潘红艳建行卡交易流水、原告于2019年8月27日与潘红艳微信聊天记录截屏。证明被告于2019年8月27日委托潘红艳转帐支付给原告83321元。原告同意潘红艳扣除手续费700元、欠款28283元、利息600元，其他剩余款项83321元由被告委托潘红艳转帐支付给原告； 以上代付材料款287096元、支付工程承包款83321元； 证据六，原告于2019年11月29日向被告出具的收据1份。证明原告收到涉案工程款846000元，具体组成如下： Ａ、原告于2019年11月29日出具的委托支付施工材料申请单7份、建行网上银行转帐电子回执7份。证明原告于2019年11月29日委托被告分别支付给上海聚近实业有限公司盘螺款218818元、嘉兴昊峰建材有限公司混凝土款300000元、嘉善创源胶合板厂模板款25480元、嘉善恒鑫机电设备有限公司ＰＶＣ管材30850元、嘉善凝峰水泥有限公司水泥款50000元、嘉善阿民建材经营部砂石款100000元、嘉善县福海建材模板款68000元，被告按照原告的指示于2019年12月16日完成转帐支付。 Ｂ、潘红艳建行卡交易流水。证明被告于2019年12月16日委托潘红艳转帐支付给原告51850元。 以上代付材料款793148元、支付工程承包款51850元。 证据七，原告于2019年12月26日向被告出具的收据1份。证明原告收到涉案工程款590000元，具体组成如下： Ａ、原告于2019年12月26日出具的委托支付施工材料申请单3份、建行网上银行转帐电子回执3份。证明原告于2019年12月26日委托被告支付给江苏迪凯环保材料科技有限公司多孔砖10,0000元、嘉兴昊峰建材有限公司混凝土款150000元、上海聚近实业有限公司盘螺款150020.2元，被告于2020年1月3日按照原告的指示完成转帐支付义务。 Ｂ、潘红艳建行卡交易流水。证明被告扣除快递材料费200元后于2020年1月3日委托潘红艳转账支付给原告189379元。 以上代付材料款400020.2元、支付工程承包款189379元。 证据八，原告于2020年4月20日向被告出具的收据1份。证明原告收到涉案工程款628888元，具体组成如下： Ａ、原告于2020年4月20日向被告出具的委托支付施工材料申请单5份、建行网上银行转账电子回执5份。证明原告于2020年4月20日委托被告分别支付给嘉善阿民建材经营部砂石款100000元、安徽盛阳新型建材有限公司陶瓦款30000元、杭州卡瑞特化工有限公司乳液款100000元、上海聚近实业有限公司盘螺款150006.7元、江苏迪凯环保材料科技有限公司多孔砖100000元，被告于2020年5月11日按照原告的指示完成转帐支付。 Ｂ、潘红艳建行卡交易流水。证明被告于2020年5月13日委托潘红艳转帐支付给原告148181元。 以上代付材料款480006.7元、支付工程承包款148181元。 证据九，原告与被告系列案件应付工程款汇总表、税金计算及扣除汇总表、国家税务总局上饶市广丰区税务局回复函。证明原告在本案工程中应当承担的税金是499431.14元，扣除原告在项目地所交的税款72570.01元、进项税金196138.98元、被告预收税金222079.94元，原告尚欠税金8642.22元，加上被告超付工程款183643.1元，原告实际拖欠被告192285.32元。 本院组织双方当事人对证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院认证如下： 被告对原告提交的证据一的“三性”无异议；对证据二的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议。认为从项目内部承包合同的约定内容来看，原告应当承担涉案工程的增值税，除增值税以外，再承担企业所得税2.3%，依据该合同第三条第五款的约定，原告应当向被告提供完整的工程资料原件，否则被告可以拒付尾款和工程质量安全保证金；对证据三的“三性”无异议；对证据四的真实性无异议，对证明目的有异议。认为原告向潘红艳支付的款项为涉案工程应当缴纳的税金，被告已经在原告应当承担的税金中作出了抵扣；对证据五的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。从转账单上的交易用途来分析，其中2019年6月21日和同年7月11日，两笔款项为保证金，根据7月11日用途的显示为投标保证金，足以认定该三笔款项与本案不存在关联性，涉案工程在2019年4月26日就签订了建设工程施工合同，不存在在该时间点转账投标保证金用于涉案工程的投标；对证据六的“三性”有异议：即使承包合同和审定单真实存在，根据民事诉讼不告不理原则，原告享有的权利也不能在本案中处理，因此，该证据与本案不存在关联性，无法达到原告的证明目的。 被告对证据一、二、三、四、五、七的真实性无异议，本院对其真实性予以确认； 被告对证据六的“三性”有异议。认为，即使承包合同和审定单真实存在，该证据与本案也不存在关联性，无法达到原告的证明目的。本院认为，该份证据与本案不具有关联性，本院不予确认。 原告对被告提交的证据一、二的“三性”无异议；对证据三、四、五、六、七、八Ａ部分代付材料款无异议，对证据三、四、五、六、七Ｂ部分代被告支付631000元无异议。对证据五当庭增加的Ｂ部分的微信聊天记录真实性无异议，对证明目的有异议。认为，内容是潘红艳个人意思表示，原告并未作出确认；对证据八Ｂ部分潘红艳向原告转帐148181元真实性无异议，对证明目的有异议。该笔款项不能认定为潘红艳代被告向原告支付本案工程款；对证据九汇总表的前五项税种及税额无异议，对其他六、七、八、九、十项均有异议。认为，企业所得税应当按本案工程实际利润所得25%缴纳，但应当有企业所得利润依据和纳税凭证，没有纳税凭证不能在工程承包款中扣留，个人所得税必须有代扣代交的依据。否则不能在该工程承包款中扣留，工会经费按职工工资总额2%拨缴，但被告从未向原告发放过任何工资，没有扣交的法律依据。对残疾人保障基金。根据残疾人就业保障金征收使用管理办法规定，是指机关团体、企业等用人单位应当安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5%，如果达不到该数字，应当缴纳残疾人保障金，所以这个残疾保障金的缴纳义务人是公司，而非个人承担。原告与潘红艳之间个人的债权债务关系，不应当在本案工程款中扣除。被告也未提供欠款28283元的凭证。 原告对证据一至证据八的真实性无异议，本院对其真实性予以确认； 原告对证据九税金表格中的前五项税种和税额无异议，本院予以确认。对税务局的回复函的真实性予以确认。本院认为，该组证据的其他部分，仅是被告抗辩意见的表达，不属于书面证据，本院将结合其他证据决定是否采信。 根据上述确认的证据和当事人在庭审中的陈述，本院查明案件事实如下： 被告将其中标的嘉善县姚庄镇姚庄村俞家浜新农村建设工程18＃、19＃、24＃楼，以内部承包的形式转包给原告实际施工。双方于2019年4月18日签订了《项目工程内部承包合同》，合同约定，承包形式为包工包料；合同价款为3233163元；甲方（被告，下同）向乙方（原告，下同）收取总工程款3%的管理费，管理费随第一次工程款一次性支付结清；如乙方需开外出经营活动税收管理证明，工程项目部应缴纳企业所得税2.5%给甲方办理外出经营活动税收管理证明，按国家税务局要求提供增值税专用发票，税率按照国家税务局最新规定办理；本工程所有工程款（进度款）必须转入甲方指定帐户，工程款到帐后乙方须向甲方财务部提交建安发票、纳税发票、内部协议、按了手指印的收条原件后即付乙方指定帐户；工程竣工验收结算后，乙方必须向甲方项目管理部提供完整的工程资料原件（含安全资料），否则甲方可拒付工程尾款和工程质量安全保证金等内容。 2019年12月18日，该工程竣工验收，2020年4月17日经造价审定，工程总价款为3393731元。发包方扣除质保金78843元后，将剩余工程款3314888元全部支付给被告。施工期间，被告代原告支付材料款2502511.8元，通过案外人潘红艳支付工程款779181元，合计支付工程款3281692.8元，未支付的剩余工程款33195.2元（不含质保金）。 原告提供的购买材料款发票抵扣增值税额为196138.98元，在工程所在地缴纳各项税费72570.01元。原告预交税收保证金222079.94元，合计490788.93元。 原告应交被告管理费101812元。原告同意承担的税费为增值税280216.32元，承建税19615.14元，教育附加税8406.49元，地方教育附加税5604.33元，印花税1018.12元，合计416672.4元（上述管理费和税费的计算均以总工程款为计算基数）。 原告应收和应支的各项金额相互抵销后，被告应付原告工程款为107311.73元。 另查明，案外人潘红艳系被告嘉兴分公司负责人，原告通过潘红艳介绍挂靠被告，原、被告就涉案工程的款项收支等工作均通过潘红艳进行。2019年8月27日，潘红艳在微信中向原告提出在其400000元工程款中扣除手续费700元、个人欠款28283元及利息600元，原告对此未作回应。 还查明，原告不属于被告公司员工。 本院认为，原、被告虽签订《项目工程内部承包合同》，但原告不是被告公司员工，也无施工资质。从被告向原告收取一定数额的管理费用，且涉案工程从材料的购买到组织施工均由原告独立进行，原、被告之间符合挂靠与被挂靠的特征。原告为案涉工程的实际施工人，通过挂靠有资质的企业施工，违反了法律的禁止性规定，双方所签的《项目工程内部承包合同》无效，但原告已完成了案涉工程并经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告有权参照建设施工合同获得相应的工程款。现建设单位已将质保金以外的全部工程款支付给被告，该款应由原告获得，但被告已支付的部分及原告应负担的管理费、税费等应在该工程款中扣减，故对原告要求被告支付工程款的请求，本院予以支持。 根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、被告主张的各项税费计499431.14元及案外人潘红艳代扣款，是否应该全部在工程款中抵扣；2、潘红艳于2020年5月13日支付的148181元是否应该认定为本案工程款。 关于第一个争议焦点。 缴纳税款是公法领域内负有纳税义务的单位和个人的法定义务。本案中，原、被告就原告挂靠被告施工所产生的税种税目税率负担没有明确约定，但原告以被告名义施工，涉案工程款（除管理费外）均由原告所得，由此产生的税费应由原告承担。现原、被告对原告应承担的增值税、城建税、教育附加税、地方教育附加税、建筑安装合同印花税计175853.6元无异议，本院予以确认。但双方对企业所得税、个人所得税、残疾人就业保障金等是否应在工程款中抵扣意见不统一。对此，本院认为，原告作为挂靠人应当向被挂靠人支付被挂靠人因挂靠施工而实际支出的税费。虽被告无权征收税款，但其有代扣代缴税款的义务。因此，在原、被告未约定税种税费计算方法的情况下，被告应举证证明其因原告挂靠施工而向税务机关实际缴纳税费的完税凭证，方可主张抵扣。被告提交的税务机关“咨询回复”及单方计算的税费数据等，不能证明其已实际向税务机关缴纳了双方争议的税款，应承担举证不能的后果。故除原告承认并同意负担的税款314860.4元外，被告主张其他部分税款亦应在原告的工程款中抵扣，无事实依据，本院不予采信。 虽然原、被告就涉案工程款项（除材料费由被告直接向出卖人支付外），均通过潘红艳收支，但从被告在本案及另案中提交的潘红艳与原告的微信聊天内容可说明潘红艳除代表被告与原告进行涉案工程款的收支结算外，潘红艳个人与原告之间还存在其他工程款项及个人借贷等经济往来。同时，案涉内部承包合同对被告主张的代扣款的负担未作约定，故被告主张抵扣该部分款项，没有事实依据，本院不予采信。当事人或案外人可另行主张。 关于第二个争议焦点

一、被告江西省新兴建设有限公司应在本判决生效后十日内向原告伍豪支付工程款107311.73元； 二、驳回原告伍豪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4388元，由原告伍豪负担1942元，由被告江西省新兴建设有限公司负担2446元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本及缴纳上诉费，上诉于江西省上饶市中级人民法院

审判长罗杰 人民陪审员刘在禄 人民陪审员倪永辉 二〇二〇年十二月二十五日 书记员杨园园

2021-04-30