上诉人叶其平、云南振滇建设工程有限公司（以下简称振滇公司）因与原审被告马军、威信县水务局建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市威信县人民法院（2020）云0629民初1158号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。在二审中，各方均没有新的事实和证据提交，本院决定不开庭审理，本案现已审理终结

暂无数据

叶其平上诉请求：撤销一审判决第二项并改判由振滇公司向叶其平支付工程款及农民工工资保证金770368.34元，一、二审案件受理费由振滇公司负担。事实及理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致一审判决第二项结果错误。（一）振滇公司应付叶其平案涉工程款及农民工工资保证金共计应为3079324.92元，而非一审判决认定的2427025.58元，一审判决少计算了652299.34元。该金额就是杨均代表叶其平与振滇公司于2018年7月7日签订的《威信县昌水岩二标段现场收方记录》所确定的振滇公司应付给叶其平的工程结算款。1.王兴国作为振滇公司任命的案涉项目常务副经理，在案涉项目施工过程中的相关履职行为，实际上是代表振滇公司负责履行2016年4月28日的建设工程施工合同。据此，王兴国在上述收方记录中的签字能代表振滇公司。2.收方记录所结算金额应为自2018年7月7日起振滇公司应向叶其平支付的金额。该金额为工程场内留下来的材料款及应收工程款的总和，与振滇公司已经支付的工程款系相互独立的关系，不存在重合与多计算的情形，振滇公司也未举证证明有存在重合的部分。3.收方记录是否经过监理工程师及发包人的签字确认，不影响振滇公司与叶其平之间的结算。收方记录只是振滇公司与叶其平之间的结算，叶其平并非建设工程合同的主体，不受案涉建设工程合同的约束。叶其平于2018年6月6日后就非振滇公司案涉工程项目副经理，无权代表振滇公司与发包方开展相关业务。收方结算时，叶其平不再代表振滇公司，也不受2016年4月28日的建设工程施工合同的约束。（二）振滇公司已支付的工程款及代付的金额应为2251394.9元，而非一审判决认定的2369463.9元，一审判决多计算了118069元。该金额即为振滇公司单方面支付给谢静等人的工资及房租的金额。但是振滇公司支付的上述118069元不应由叶其平承担。1.叶其平并未委托振滇公司进行支付，振滇公司支付时也未通知叶其平。2.振滇公司代为支付的工资标准及房屋租金标准明显高于叶其平与工人之间的约定。3.振滇公司支付的金额与叶其平支付的相关款项有重合的部分，有部分金额是叶其平已经不再是实际施工人之后产生的工资、房租。 振滇公司、马军二审共同委托诉讼代理人提交代理意见称，（一）振滇公司已超付了叶其平工程款。1.一审判决书第21页第10行认定振滇公司应向叶其平支付的工程款（含质保金）、农民工工资保证金共为2427025.58元，振滇公司对此予以认可。2.振滇公司已付款项及代付款项共计为2984512.34元，扣除应付金额后，振滇公司已向叶其平超付了557486.76元。一审判决对叶其平于2017年8月1日出具的借条96000元，叶萌分别于2017年6月22日出具的借条400000元、2017年6月27日出具的借条100000元不予认可系认定事实错误。①叶萌出具的100000元借条有银行转账凭证，该款并非系叶其平所述的保证金，而系工程预付款。②在建设工程工地上使用现金的情况是存在的，而且在叶其平认可收到的部分款项中，有的也是现金支付而没有银行转账的。说明双方也有现金支付的惯例。③本项目预付款为1240000元，按叶其平陈述只是公司代为采购了390000余元的材料，而上述借条共涉及的现金596000元就是叶其平启动资金，这才与事实相符。（二）叶其平主张与振滇公司于2018年7月7日签订的《威信县昌水岩二标段现场收方记录》确定了振滇公司应付给叶其平的工程结算款652299.34元的请求，振滇公司不予认可，一审判决处理正确。（三）按一审判决认证的金额，振滇公司向叶其平支付的材料款、工程款2652222.34元扣除一审判决未采信的三笔（96000元、400000元、100000元）应为2056222.34元，而非一审判决书第20页倒数第5行认定的2037173.90元，一审判决少计算了19048.44元。 振滇公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项并改判由叶其平向振滇公司赔偿损失500000元，支付违约金500000元，返还多付的工程款1012503元。一、二审案件受理费由叶其平负担。事实及理由：（一）叶其平于2018年4月擅自停工，根据振滇公司与叶其平于2017年7月签订的《劳务协议书》约定事项，叶其平应向振滇公司承担违约责任支付违约金500000元。（二）叶其平擅自停工，应赔偿给振滇公司造成的损失500000元，该损失有鉴定报告予以证明。（三）经核算后，振滇公司已向叶其平超付了1012503元。一审对叶其平于2017年8月1日出具的借条96000元，叶萌分别于2017年6月22日出具的借条400000元、2017年6月27日出具的借条100000元不予认可系认定事实错误。理由同其代理人代理意见。（四）叶其平称其施工的砂垫层41172.9元不是事实，应不予支持。（五）振滇公司向叶其平支付的材料款、工程款根据一审法院对证据认证后应为2056222.34元，而非2037173.90元，一审判决少计算了19048.44元。（六）根据各方均认可的2018年4月23日《工程进度付款审核汇总表》，应付款金额为2199852.68元，一审法院应将预付款140000扣除后剩余的2059852.68元才是振滇公司应付给叶其平的工程款金额。 叶其平答辩称，（一）振滇公司要求叶其平支付500000元违约金、500000元损失无法律依据，与事实不符。振滇公司与叶其平签订的劳务协议属于无效协议，振滇公司不能依据该协议主张违约金。1.叶其平未给振滇公司造成任何损失。2.振滇公司主张损失的依据不合法。3.威信县水务局未向振滇公司主张过任何损失。（二）振滇公司认为其已超付工程款的观点与事实不符。1.振滇公司应付给叶其平的款项应为3079324.92元。2.振滇公司已支付的金额应为2251394.9元。具体理由同叶其平上诉理由。 叶其平二审委托诉讼代理人提交代理意见与叶其平上诉及答辩理由一致。 原审被告威信县水务局二审未作答辩。 叶其平一审诉讼请求：1.判决被告振滇公司、马军共同向原告叶其平支付工程款484213.70元；2.判决被告振滇公司、马军共同向原告叶其平退还农民工工资保证金186000元；3.判决被告振滇公司、马军共同向原告叶其平支付自2018年7月7日至2020年5月31日期间的逾期付款利息57648.84元；4.判决被告振滇公司、马军共同向原告叶其平支付自2020年6月1日起的逾期付款利息，以670213.70元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；5.判决被告威信县水务局在欠付建设工程价款范围内对上述工程款及其逾期付款利息承担支付责任；6.本案诉讼费由三被告共同负担。 振滇公司一审反诉请求：1.判决叶其平向振滇公司支付违约金500000元；2.判决叶其平向振滇公司赔偿相关损失500000元；3.判决叶其平向振滇公司返还超付的工程款1034652.30元；4.本诉、反诉诉讼费由叶其平承担。 一审法院确认如下法律事实：被告威信县水务局因修建昌水岩水库成立威信县昌水岩水库工程建设管理局作为内设临时部门（现已撤销），与被告振滇公司于2016年4月28日签订《威信县昌水岩水库工程（二标段）施工合同书》，双方约定由被告威信县昌水岩水库工程建设管理局将“昌水岩水库工程（二标段）”发包给被告振滇公司施工，被告马军作为振滇公司的代理人与被告威信县昌水岩水库工程建设管理局签订施工合同书。施工合同对双方的权利义务、工程款结算方式、违约责任等进行了约定。2017年3月8日，振滇公司任命叶其平为涉案工程项目常务副经理，负责项目施工现场的管理、执行和监督工作以及工程进度款拨付手续的办理，对本项目的工程质量和进度负责。期间，被告振滇公司曾与杨云泽及原告叶其平之子叶萌签订过劳务协议书，后双方又解除了劳务协议。2017年5月4日，原告叶其平以其子叶萌的银行账户向威信县劳动监察大队缴纳农民工工资保证金186000元。2017年6月，被告振滇公司通过预付、借支方式支付给叶其平部分款后，并以被告马军个人名义代表振滇公司于2017年7月5日与原告叶其平签订了《劳务协议书》，约定：被告马军将“威信县昌水岩水库工程施工招标第二标段”工程的劳务承包给原告叶其平施工；工程范围、内容为“土石方明挖、回填、管道镇墩、砂垫层、水池、管道及闸阀安装，施工临时工程等”；承包方式、计量内容及规则与被告威信县水务局和被告振滇公司签订的合同同步，计量内容及规则由原告叶其平直接向被告威信县水务局的监理办理；被告马军负有及时向原告叶其平进账的进度款进行核实拨付，并对被告振滇公司的项目章进行保管；原告叶其平施工期间，因业主方资金或业主征地不到位等原因导致停工除外，原告叶其平中途撤离工地或中途放弃不继续履行合同，马军无需征得叶其平同意，可用叶其平工程款支付所欠人工费及材料款，并由叶其平承担违约金50万元；工程款的结算由叶其平代表马军同监理、业主进行，马军收到业主拨付款后，扣除约定费用后及时拨付给叶其平；并作了其他相应的约定。2017年7月10日，原告叶其平开始施工，被告威信县水务局于2017年8月31日确认原告叶其平完成的工程价款为595723.62元，其中质保金计算为29786.18元；2018年1月3日确认原告叶其平完成的工程价款为540012.28元，其中质保金计算为27000.61元；2018年4月25日确认原告叶其平完成的工程价款为1064116.78元，其中质保金计算为53205.84元，上述三笔款项，应付工程款共计为2199852.68元，质保金共计计算为109.992.63元。其间即2018年4月，原告叶其平以被告振滇公司未按工程进度付款与振滇公司产生纠纷，便未继续施工。2018年5月2日，叶其平与监理单位即建设单位的工作人员对叶其平施工的砂垫层进行计量为306.46立方米。2018年6月6日被告振滇公司出具任免书，任命王兴国为项目常务副经理，免去原告叶其平常务副经理职务。2018年7月10日被告威信县水务局作为业主方，向被告振滇公司发出了限时复工函，但工程仍未复工，又于2018年9月18日向被告振滇公司发出限期恢复施工函，后由王兴国承继叶其平未完成的施工工程施工。叶其平停止施工后尚欠有部分工人的工资和房屋租金未予支付，后由振滇公司代为支付。案涉工程施工完工后，威信县劳动监察大队向被告振滇公司退还了叶其平缴纳的186000元农民工工资保证金；威信县水务局除工程质量保证金外，已将其余工程款全部拨付给了振滇公司。另查明原告叶其平不具有相应施工的劳务作业法定资质。 一审法院认为，被告振滇公司将其承建的威信县昌水岩水库工程的部分工程承包给不具有相应劳务作业法定资质的自然人即原告叶其平施工，与原告叶其平签订的《劳务协议书》应为无效合同，由于被告威信县水务局庭审中明确表示振滇公司承建的工程已经竣工验收合格，故依法可按合同约定工程价款计算支付工程款。 一、对原告叶其平已施工工程的劳务工程款及交纳的农民工工资保证金的认定。1.原告叶其平主张2017年8月31日、2018年1月3日、2018年4月25日经被告威信县水务局三次确认的应付工程款共计为2199852.68元，质保金共计计算为109.992.63元，双方陈述一致，故予以确认；2.原告叶其平主张其施工的部分砂垫层工程款为41172.9元，因原告提供的砂垫层工程量签证单有监理单位及建设单位的人员签字，能证明其施工的砂垫层工程量为306.46㎡，按合同约定的单价为134.35元／㎡，故对原告主张其施工的砂垫层工程款41172.9元予以确认；3.原告叶其平向威信县劳动监察大队交纳186000元农民工工资保证金，已退到被告振滇公司，被告振滇公司认可该事实，予以确认。4.原告叶其平主张其剩余工程结算款为652299.34元，被告振滇公司不予以认可，因原告叶其平提供的证据不充分，不予以支持。综上，被告振滇公司应支付给原告叶其平的工程款2241025.58元及农民工工资保证金186000元。 二、对于被告振滇公司已支付的工程款及代付工人的工资、房租费等的认定。通过原被告双方举证、质证及一审法院采信的证据，一审法院认定：1.被告振滇公司通过原告叶其平及其子叶萌出具收款收据、借条，并通过银行转款方式支付给原告叶其平的工程款，根据一审法院采信的被告振滇公司提出的该部分款的票据，确认被告振滇公司支付了原告叶其平的工程款（含有材料款）共计2037173.90元；2.被告振滇公司代原告叶其平向杨均、叶其琴、贾祥富、邱兴强、曾祥敏、李军华、杨东七人支付了威信县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书确认的工资共计214221元，双方无异议，予以确认；3.振滇公司代叶其平支付叶其平尚欠工人的工资及房租，根据振滇公司提供的证据，能证明振滇公司在叶其平停工后代叶其平支付了谢静等人的工资及房租118069元；以上三项共计2369463.90元，予以确认。另振滇公司提出按工程款计算的质保金应在叶其平工程款中扣除，因振滇公司与原告叶其平之间的劳务协议属劳务分包，属无效合同，叶其平实际进行劳务施工的工程已经竣工验收合格，故按工程款计算的质保金不应在叶其平的工程款中扣除。 综上所述，确认被告振滇公司应支付给原告叶其平的工程款2241025.58元及应退还原告叶其平交纳农民工工资保证金186000元，共计2427025.58元，减除被告振滇公司已支付给原告叶其平的工程款及代付工人的工资、房租费等共计2369463.90元，被告振滇公司尚应支付原告叶其平的工程款及农民工工资保证金共计57561.68元。因原告主张被告马军在涉案施工的工程中是代表被告振滇公司，被告振滇公司与被告马军也认可该事实，故对原告叶其平要求被告马军与被告振滇公司共同承担责任的诉讼主张，不予支持；对原告叶其平要求被告振滇公司支付工程款484213.70元及农民工工资保证金186000元的请求，本院予以部分支持；对原告叶其平要求被告振滇公司支付逾期付款利息的请求，理由不成立，证据不充分，不予支持；对原告叶其平要求威信县水务局在其欠付工程款范围内承担支付责任的请求，因被告威信县水务局已按与被告振滇公司签订的施工合同履行了自己的付款义务，故对此诉讼请求，不予支持。对被告振滇公司反诉要求原告叶其平支付违约金及损失的请求，因被告振滇公司将其承建工程的部分工程承包给不具有相应劳务作业法定资质的自然人即原告叶其平施工，双方之间的劳务协议系无效协议，且提供的证据也不足以证明其主张的损失，故被告振滇公司的该两项反诉请求的证据不充分，理由不成立，不予支持；对被告振滇公司反诉要求原告叶其平退还多支付工程款的请求，因上述已经确定被告振滇公司尚差欠原告叶其平的工程款及农民工工资保证金，不存在超支付工程款的事实，故对于此项反诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本诉被告云南振滇建设工程有限公司在本判决生效之日起三十日内支付本诉原告叶其平工程款、农民工工资保证金共计57561.68元。二、驳回本诉原告叶其平的其余诉讼请求。三、驳回反诉原告云南振滇建设工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费11070元，减半收取5535元，由本诉原告叶其平负担5095元，本诉被告云南振滇建设工程有限公司负担440元；反诉案件受理费23070元，减半收取11535元，由反诉原告云南振滇建设工程有限公司负担。 本案二审中，对一审认定事实，叶其平上诉提出异议认为：1.振滇公司应付叶其平案涉工程款及农民工工资保证金一审判决少计算了652299.34元；2.振滇公司已支付的工程款及代付的金额一审判决多计算了118069元。对一审认定事实，振滇公司上诉提出异议认为：1.振滇公司已向叶其平超付的款项为1012503元；2.叶其平主张的砂垫层工程款41172.9元不是事实；3.振滇公司向叶其平支付的材料款、工程款根据一审法院对证据认证后应为2056222.34元，而非2037173.90元，一审判决少计算了19048.44元；4.一审未扣除预付款140000元。其余事实，当事人无异议，本院予以确认。叶其平、振滇公司提出的异议是否成立，本院将结合对本案二审争议焦点的审理予以评判。 综合双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1.叶其平主张根据2018年7月7日签订的《威信县昌水岩二标段现场收方记录》要求振滇公司向其支付工程结算款652299.34元的请求是否应予支持？2.振滇公司支付给谢静等人的工资及房租118069元是否应在叶其平的工程款中予以扣除？3.振滇公司主张叶其平支付违约金500000元，赔偿损失500000元的请求是否应予支持？4.振滇公司是否向叶其平超付了1012503元的款项？5.振滇公司向叶其平支付的材料款、工程款一审法院是否少计算了19048.44元？6.振滇公司主张应在应付的工程款中扣减140000元预付款的请求是否成立？ 第一，关于叶其平主张根据2018年7月7日签订的《威信县昌水岩二标段现场收方记录》要求振滇公司向其支付工程结算款652299.34元的请求是否应予支持的问题。本院认为，（一）该收方记录振滇公司、马军不予认可；（二）2018年4月25日振滇公司、监理单位按施工进度付款程序进行过施工工程计量及工程款计算，确定过叶其平施工的本期工程款是1064116.78元，之前按此程序已进行过两次进度施工工程计量及工程款计算；（三）该收方记录没有显示出具体时间段的工程量，且数字存在多处由铅笔书写，也没有按合同约定由监理工程师及发包人的签字确认，其中记载的剩余材料也没有证据证明交付情况，该收方记录达不到合法证据真实性、客观性、合法性的要求；（四）根据叶其平提供的振滇公司对王兴国的任免书看出，王兴国无权代表振滇公司进行收方与结算。基于上述四项理由，一审对该收方记录不予采信处理恰当，叶其平主张根据该收方记录要求振滇公司向其支付工程结算款652299.34元的上诉请求不应予以支持。 第二，关于振滇公司支付给谢静等人的工资及房租118069元是否应在叶其平的工程款中予以扣除的问题。本院认为，（一）根据振滇公司与叶其平签订的《劳务协议书》的约定，叶其平中途撤离工地或不继续履行合同，马军无需征得叶其平同意，可用叶其平工程款支付所欠人工费及材料款，且领款人姓名与叶其平提供的自己尚欠部分工人工资名单上的工人姓名基本一致；（二）叶其平并未提供证据证明其已经支付了该部分款项。综上，一审判决认定振滇公司支付给谢静等人的工资及房租118069元应在叶其平的工程款中予以扣除并无不当。 第三，关于振滇公司主张叶其平支付违约金500000元，赔偿损失500000元的请求是否应予支持的问题。本院认为， 因振滇公司将其承建工程的部分工程承包给不具有相应劳务作业法定资质的自然人即叶其平施工，双方之间的劳务协议系无效协议，振滇公司不能依该协议主张叶其平承担违约责任。至于振滇公司主张的损失的问题，振滇公司提供的鉴定意见属于其单方委托鉴定的，其所提交鉴定的材料并未依法由法院组织利害关系人进行举证质证及法院的认证程序，且叶其平也不予认可，所以振滇公司提供的证据不能合法有效的证明其主张的损失。综上，上述两项上诉请求应不予支持。 第四，关于振滇公司是否向叶其平超付了1012503元的款项的问题。（一）一审对叶其平于2017年8月1日出具的借条96000元，叶萌分别于2017年6月22日出具的借条400000元、2017年6月27日出具的借条100000元不予认可是否恰当的问题。1.叶其平于2017年8月1日出具的借条96000元。结合双方之间付款方式是大部分先出具收款收据或借条后才通过银行付款的习惯，因振滇公司没有提供是支付现金或转账给叶其平的相应证据佐证，且叶其平不予认可收到该款，振滇公司应承担举证不能的责任，一审判决对该份借条不予采信处理恰当。2.叶萌分别于2017年6月22日出具的借条400000元、2017年6月27日出具的借条100000元。叶其平提出没有实际支付款，并提出该两笔款是叶萌与振滇公司之间的劳务关系产生的转让费。因振滇公司与叶其平在2017年7月5日签订《劳务协议书》之前，振滇公司将承包给叶其平的劳务工程曾与叶萌签订过劳务协议并未施工就已解除，而该两张借条是发生在2017年7月5日之前，叶其平不认可是自己的工程款，振滇公司也没有提供是支付现金或转账给叶其平的相应证据佐证。对于该两笔款，振滇公司可根据合同的相对性原则持合法有效的证据另行向叶萌予以主张，一审在本案中不作处理并无不当。（二）砂垫层工程款41172.9元的问题。叶其平提供的砂垫层工程量签证单有监理单位及建设单位的人员签字，一审据此认定叶其平施工的砂垫层工程量为306.46㎡，并按合同约定的单价134.35元／㎡计算出叶其平施工的砂垫层工程款41172.9元符合本案事实，振滇公司的异议不成立。综上，振滇公司并未提供证据证明其向叶其平超付了1012503元的款项，该上诉请求本院不予支持。 第五，关于振滇公司向叶其平支付的材料款、工程款一审法院是否少计算了19048.44元的问题。振滇公司在一审中提交的第五组证据的第一部分是欲证明振滇公司已向叶其平支付的材料款、工程款为2652222.34元。对于该部分证据，一审除对其中的三笔款（96000元、400000元、100000元）不予认可外，另外有两笔款根据叶其平提供的回单振滇公司多计算了19048.44元，分别是：1.2017年9月5日的金额为565937.44元的收条，叶其平提供的银行回单证明只收到了565900元，此笔振滇公司多计算了37.44元；2.2018年1月12日金额为513011元的收条，叶其平提供的银行回单证明只收到了494000元，此笔振滇公司多计算了19011元。一审根据叶其平提供的银行回单证明的金额确认叶其平实际收到的款项符合法律的规定，并无不当。综上，振滇公司根据该部分证据主张的金额为2652222.34元，一审判决扣除未采信的三笔596000元，再扣除振滇公司多计算的19048.44元为2037173.90元。上述金额经本院核实并无错误之处，振滇公司认为少算了19048.44元的理由与事实不符，该上诉请求不予支持。 第六，关于振滇公司主张应在应付工程款中扣减140000元预付款的请求是否成立的问题。在各方无争议的证据2018年4月23日的《工程进度付款审核汇总表》中注明有工程预付款140000元。本院认为，该140000元工程预付款除了在此汇总表中注明外，要证明叶其平实际收到还应提交其他证据予以证明。在振滇公司提供的证据中有一笔时间为2017年6月27日金额为140000元的收条，叶其平对该收条予以认可并同意在应付款总金额中予以扣减。除此之外，振滇公司并无其他证据证明还向叶其平支付了另外的140000元，所以振滇公司主张在应付款中再扣除上述收条之外的140000元预付款，证据不足，该上诉请求不成立。 另外，经本院核实，一审判决书第十四页倒数第五行中的“2018年6月28日”、第十六页正数第五行中的“2018年6月28日”均应为“2017年6月28日”。对此，本院予以纠正。一审判决书上述两处笔误均不影响一审判决中的证据认证及事实认定

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34140.00元，由叶其平负担11070.00元，云南振滇建设工程有限公司负担23070.00元。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行

审判长马春 审判员李恩鹏 审判员王正云 二〇二一年三月十六日 书记员刘苗苗

2021-04-30