上诉人史有芝、王凤海因与被上诉人长春建工集团吉泽建设有限公司（以下简称吉泽公司）、被上诉人王明建设工程施工合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2019）吉0192民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结

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史有芝、王凤海原审提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款人民币1026239.12元及利息（自起诉之日起以1026239.12元为基数按同期人民银行贷款利率计算至全部还清之日止）。2.判令被告承担违约责任，支付违约金270000元，上述请求共计1296239.12元。3.本案诉讼费等费用由被告承担。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求，1.判令被告给付原告工程款1071269.12元及利息（按银行同期贷款利率自2016年11月17日起计算至实际给付之日止）；2.判令被告向原告支付违约金270000元。3.诉讼费、保全费等由被告承担。庭审中，原告明确请求二被告承担连带责任。事实与理由：2016年3月22日，被告与上海纳铁福传动系统有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建上海钠铁福传动系统有限公司长春分厂实验室建设项目，工程地点为长春经济技术开发区捷达大路1555号，工程内容为土建、电气、水暖、外网、道路等。二原告系合伙关系。史有芝作为合伙代表与被告于2016年8月24日、2016年10月9日签订两份合同，其一为《外保温、屋面防水施工合同》，负责实验室外保温屋面防水工程，工程造价为276400元；其二为《上海钠铁福传动系统有限公司长春分厂装饰合同》，负责室内装饰工程及外网管道工程，约定工程造价1350000元。两项工程价款合计1626400元。原告于2017年10月22日已完成合同项下全部工程，并已通过竣工验收。此外，二原告在施工过程中为被告支付的试验、化验费及垫付资金等合同外价款尚有99255.56元未支付，合同内被告已支付款项总计654386.44元。由于被告拖欠工程款的行为已构成严重违约，根据《上海钠铁福传动系统有限公司长春分厂装饰合同》约定，被告应支付工程总造价的20%的违约金。上述款项经原告多次催要，被告均未支付。基于以上事实和我国相关法律的规定，二原告为维护其合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。 吉泽公司原审辩称：第一，本案争议工程的实际施工总承包人为王明，并且由其本人自主经营，独立核算，自负盈亏，吉泽公司不介入该项目的经营。吉泽公司将本案争议工程涉及的大部分款项直接拨付给王明，王明是否将工程分包给其他实际施工人、是否向其他实际施工人付款均与吉泽公司无关。该项目竣工结算的价款吉泽公司已超额用于该工程，吉泽公司在该项目上没有结余的工程款，不应对实际施工人分包的其他实际施工人承担付款义务。第二，原告史有芝与王明个人之间签订的《外保温、屋面防水施工合同》第三条约定：结算按实际发生面积计算；《上海纳铁福传动系统有限公司长春分厂装饰合同》第七条约定：所有工程量按实际发生决算。两份合同均由王明个人签订，实际发生面积和工程量的决算，也应由王明出具结算单确认工程量进行结算，而不应该按照被告公司的结算来作为原告的结算，两者存在原告实际完成工程量和结算依据不同的差距。王明不对原告的工程量进行确认，无法结算。第三，本案争议工程结算总价为4369851元，纳铁福公司付款4151359元，剩余218492元作为质保金尚未付款，而被告拨付到该工程的款项不含税价为4273943.81元（含税价4524107.77元），其中包括给付王明不含税价2971808.60元（含税价3169303.60元），给付原告王凤海人工费不含税价787431.44元（含税价850100.40元），支付不含税金额：咨询费29953.77元、空调采购费98350元、商品混凝土285000元、人工工资101400元，合计514703.77元。已超过纳铁福公司的付款，即该项目竣工结算的价款被告已超额用于该工程，吉泽公司在该项目上没有结余的工程款。不应对外承担给付工程款的责任。第四，原告史有芝与王明个人之间签订的《外保温、屋面防水施工合同》《上海纳铁福传动系统有限公司长春分厂装饰合同》两份合同，均不具有真实性。第五，工程现场施工所需的设备等也均是被告公司提供的，并非原告自行租赁，相应的设备租赁费用均由被告公司支付，与原告无关。第六，由于两份合同均不具有真实性，并且两份合同均由王明与史有芝个人签订，没有经过吉泽公司予以确认，吉泽公司关于该项目也不拖欠工程款，因此，吉泽公司不应承担《上海纳铁福传动系统有限公司长春分厂装饰合同》中约定的20%违约金，也不承担拖欠工程款的利息。第七，由于两份合同均不具有真实性，并且原告主张王明未完全付款、其全额垫资施工，有悖常理。如原告坚持告诉，被告将通过公安机关追究相关责任人虚假诉讼方式进行诈骗的刑事责任。综上所述，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 王明原审未出庭，亦未提出答辩意见。 原审法院审理查明：一、案涉工程合同签订情况。上海纳铁福传动系统有限公司长春工厂试验室建设项目由上海纳铁福传动系统有限公司发包，被告吉泽公司承包，双方于2016年2月28日签订《建设工程施工合同》。该合同约定，工程内容为土建、电气、水暖、外网、道路等；工程承包范围为施工图纸内所包含的相关施工内容；合同总金额4030000元；合同价格形式为固定单价。2016年3月31日，双方又签订《上海纳铁福传动系统有限公司长春工厂试验室建设项目合同补充协议书》，约定，本次补充合同价人民币341992元（含税封顶价）；原施工合同与本次补充协议的含税封顶总价之和为4371992元，工程结束后以第三方最终审计决算为准。计划开工日期2016年4月30日，计划竣工日期为2016年8月31日。 嗣后，被告王明与原告史有芝于2016年8月24日签订《外保温、屋面防水施工合同》，合同约定上海纳铁福传动系统有限公司实验室外保温屋面防水工程由史有芝承包，施工面积为外墙保温面积约1600㎡，屋面防水面积约为1200㎡，结算按实际面积发生计算。工程价格为外墙保温涂料，每平方米按124元计算，ＳＢＳ防水每平方米按65元计算。付款方式为史有芝进场施工，王明拨给史有芝工程款总造价40%，余下工程款待工程竣工验收合格后，王明扣留史有芝工程质保金3%，余下工程款一次性付给史有芝。违约事项经双方达成一致，如有违约的一方，违约方承担一切后果。以上史有芝不负责发票税金。 随后，王明与史有芝于2016年10月9日又签订《上海纳铁福传动系统有限公司长春分厂装饰合同》，合同约定甲方为长春建工集团吉泽建设有限公司，乙方为史有芝；甲方将上海纳铁福传动系统有限公司长春分厂实验室装饰及外网工程发包给乙方。工程概况为室内装饰工程及外网管道工程，具体施工内容按图施工；室内装潢项目为天棚、地面、墙面、大白乳胶漆、地脚线、窗台板、墙砖、地砖、卫生洁具、卫生间门、灯具、电料。室内外管道工程项目为采暖外网管道工程，给水外网管道工程，实验室外网电器工程，实验室给排水工程，实验室通风工程，实验室压缩空气工程，实验室工艺冷冻水工程及室外散水工程，屋面防水保护工程，玻璃隔断门斗，雨棚。开工日期为2019年9月1日，竣工日期为2016年11月15日。付款方式为甲方在十月十五日给乙方拨款十至十五万元，甲方在请款下来给乙方拨80%，验收合格后给来款的80%。决算后一次性付清，留取3%的质保金，一年后无质量问题付清。本工程总造价款人民币1350000元。乙方如不按时交工，如延误工期，注（雨天、停水电）除外后果自负；甲方如不按时给乙方拨款，影响工程进度，发生一切经济损失，后果由甲方自负。甲方不按时拨款给乙方，乙方有权停止施工，并赔偿乙方经济损失。本合同签字之日生效，双方必须严格遵守，任何一方不得擅自更改，毁约合同，如有违约，由违约方给对方工程总造价20%的违约金，并办理终止合同手续。此合同施工项目不包括室外道路工程及绿化、亮化工程，消防工程、税金、消防保温安全门、阔福门、配电箱、空调、电缆，以上经双方共识，签成协议特此签字。所有工程量按实际发生决算。落款甲方签字盖章处为王明，担保人处为赵连君。 另查明，2016年9月20日，原告王凤海与原告史有芝签订《建筑工程合作协议书》，约定王凤海、史有芝二人合作关系共同出资包工包料，王凤海出资60%，史有芝出资40%，利润二人平均分配。 二、案涉工程施工、结算及付款情况。 2017年10月22日，上海纳铁福传动系统有限公司与被告吉泽公司对上海纳铁福传动系统有限公司长春工厂试验室建设项目进行结算审核，确认开工日期为2016年5月，竣工日期为2017年4月，竣工结算价格为4369851元。 2018年2月5日，《上海纳铁福传动系统长春分厂试验室项目分部分项工程确认单》载明：“1.外网雨水管工程、2.外网排水管网工程……44.台阶、散水、坡道挖土、45.外墙防水腻子粉，乳胶漆以上项目（依据竣工结算确认单）是王凤海、史有芝以包工包料形式施工的，特此证明！证明人：上海传动系统有限公司长春工厂项目负责人、长春市建银监理有限公司住本项目负责人”并加盖有上海纳铁福传动系统有限公司及长春市银联监理有限公司的公章。 原告史有芝与王明签订的《外保温、屋面防水施工合同》是固定单价合同，竣工后双方并未实际结算，审理中，原告认可以《上海纳铁福传动系统有限公司长春分厂试验室建设项目结算审核报告》中涉及该合同中其施工的范围面积，以合同约定的固定单价进行施工造价结算。即施工的外墙保温面积为1407.4平方米，合同约定价格为124元每平方米，故造价为174517.60元；施工的屋面防水面积1039平方米，合同约定价格65元每平方米，故造价为67535元。《上海纳铁福传动系统有限公司长春分厂装饰合同》为固定总价合同，总价款为135万元。原告在庭审中确认其与王明签订的两份施工合同工程总造价为1592052.60元。 庭审中，原告王凤海、史有芝自述其二人承包施工的涉案工程于2016年11月竣工交付，2016年11月中旬竣工验收。其为被告垫付竣工资料费、试验费、检测费等共计57320元，垫付税金36580.56元，现场增加工程量金额为5355元。并自认收到被告吉泽公司支付工程款为654386.44元（2016年11月17日10万元、2016年11月30日6.5万元、2016年12月29日169019.44元、2017年12月30日320367元），当庭提交银行转账明细予以确认。王凤海对被告吉泽公司于2017年6月5日支付给其的65000元当庭确认收到，但认为该笔款项非涉案工程款项。对于《工资全部结清确认承诺书》，原告认可该承诺书上“史有芝”的签名确为史有芝所签，该承诺书确认为长春纳铁福项目全部工资，结清工资数额为68045元。 另查明，原告向本院提交了王明于2016年11月17日出具《承诺书》一份，载明：“我王明承诺上海纳铁福传动系统有限公司长春工厂试验室项目外保温和屋面防水以及试验室装饰工程，执行合同约定项目的价款，以实际发生价款结算，由长春建工集团吉泽建设有限公司徐瑞华监督直接支付给王凤海直到结清为止，合同约定外项目由现场管理人员签字为准，进入结算。”被告吉泽公司向本院提交王明于2016年11月2日出具《付款委托函》及原告王凤海于2017年5月5日出具《承诺书》，《付款委托函》载明：“为了确保建设单位-上海纳铁福传动系统有限公司（以下简称上海纳铁福）支付给长春建工集团吉泽建设有限公司（以下简称吉泽建设）双方之间合同（合同号：ＧＦ2013-0201;）及补充协议价款落到实处，本人王明（身份证号：×××）是实际施工总承包人，现授权委托长春建工集团吉泽建设有限公司对在上海纳铁福传动系统有限公司长春分厂产品试验室建设施工项目付款如下：1.由我王明本人或代表吉泽建设与各施工分承包商就上述项目施工所签署的合同尚未支付部分的款项，请根据合同付款方式直接支付。2.由我王明本人或代表吉泽建设与各设备、建筑材料、施工材料、装修材料等供应商就上述项目施工所签署的合同尚未支付部分的款项，请根据合同付款方式直接支付。委托期限：自委托函签署日期起至上海纳铁福传动系统有限公司长春分厂产品试验室建筑施工项目结束止。”《承诺书》载明：“承诺上海纳铁福传动系统有限公司长春分厂5号试验室工程尾工清理现场垃圾、路面破拆、彩钢房拆除并把所有垃圾清理厂区外，人工费，机械费、外运输费，共计人民币65000元此款为王明原合同之内款项，与建工集团吉泽有限公司无关，特此承诺。”2017年6月5日，被告吉泽公司将该笔款项65000元汇入原告王凤海账户。 又查明，被告吉泽公司于2018年11月5日出具的情况说明，载明“王明与我长春建工集团吉泽建设有限公司系挂靠关系，上海纳铁福传动系统有限公司长春分厂试验室项目为王明自行联系，并以我公司资质实际施工的，王明为该项目实际施工人，并且由其本人自主经营，独立核算，自负盈亏，我公司不介入该项目的经营，仅收取税费、管理费。” 原审法院认为：一、关于案涉合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人没有取得建筑施工企业资质签订建设施工合同的，应根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，王凤海、史有芝二人为未依法登记领取营业执照的个人合伙关系。原告主张欠付工程款的案涉合同为史有芝与王明签订，二人系没有建筑施工资质的自然人，故原告史有芝与被告王明签订的《上海纳铁福传动系统有限公司长春分厂装饰合同》《外保温、屋面防水施工合同》应属无效。王凤海、史有芝合伙对上海纳铁福传动系统有限公司长春分厂实验室装饰及外网工程、上海纳铁福传动系统有限公司实验室外保温屋面防水工程进行实际施工，并自述该工程于2016年11月竣工交付，王明未到庭亦未提交书面答辩意见，吉泽公司对此节未提异议，且被告亦未提交涉案工程交付时工程存在质量问题的相关证据，应视为涉案工程已验收合格并交付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”王凤海与史有芝履行了建设工程施工合同义务，故其参照合同约定请求支付欠付工程款的主张，应予支持。二、关于承担责任主体的问题。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告主张王明系吉泽公司的项目经理，王明与史有芝签订合同的行为系职务行为，但其未能提供充分合法有效的证据加以证明，本院对该主张不予采信。吉泽公司自认其与被告王明系挂靠关系，上海纳铁福传动系统有限公司长春分厂试验室项目为王明自行联系，并以吉泽公司的资质实际施工，王明为该项目的实际施工人，并且由其本人自主经营，独立核算，自负盈亏，吉泽公司不介入该项目的经营，仅收取税费、管理费。据此可以认定，王明与吉泽公司没有劳动合同关系，二者关系为挂靠。根据合同相对性原则，挂靠人没有资质而借用有资质的被挂靠人名义承包工程后，又以自己的名义与次承包人签订转包、分包合同的，转包、分包合同的效力虽然会受影响，但合同主体仍然是挂靠人与次承包人，合同主体之间的权利义务关系的相对性不受影响，与被挂靠人无关。转包、分包合同的承包人应依据与挂靠人之间的合同进行结算。本案中，没有施工资质的挂靠人王明借用有资质的被挂靠人吉泽公司名义承包工程后，以自己的名义又与原告史有芝签订分包合同，依据合同相对性原则应由王明自行对外承担民事责任，与被挂靠人吉泽公司无关。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”故原告要求吉泽公司承担给付欠付工程款，王明承担连带责任缺乏事实和法律依据。王明应对本案欠付工程款承担付款责任，被告吉泽公司不承担相关付款责任。三、关于欠付工程款数额问题。史有芝与王明签订的《上海纳铁福传动系统有限公司长春分厂装饰合同》约定合同工程总造价款为人民币135万元；《外保温、屋面防水施工合同》约定施工的外墙保温涂料每平方米按124元计算，ＳＢＳ防水每平方米按65元计算，结算按实际面积发生计算。庭审中，原告提供了《上海纳铁福传动系统长春分厂试验室项目分部分项目确认单》，并加盖有上海纳铁福传动系统有限公司及长春市建银建设监理有限公司的公章，用以证明该确认单上的45项项目是二原告施工。虽然被告吉泽公司因该确认单未加盖其单位公章而不予认可，但其自认该确认单上的发包方及监理公司系上海纳铁福传动系统有限公司长春分厂产品试验室建设施工项目的发包及监理方，故本院对该确认单予以采信。根据该确认单记载内容，原告认可依据《上海纳铁福传动系统有限公司长春工厂试验室建设项目结算审核报告》确认其施工范围，并自认其施工的外保温面积为1407.4㎡，屋面防水面积为1039㎡。据此，可以认定原告按照合同实际施工工程总造价为1592052.60元（135万元＋174517.60元＋67535元）。庭审中，被告吉泽公司提交证据证明其依据王明于2016年11月2日出具《付款委托函》已向原告王凤海、史有芝支付案涉工程款人民币共计787431.44元。但原告只认可吉泽公司支付的654386.44元为涉案工程款，认为吉泽公司于2017年6月5日支付给王凤海的65000元及吉泽公司替史有芝支付工人工资68045元与案涉工程无关，不应计入已付工程款内。依据双方提供的证据及已查明的事实，王凤海当庭认可收到65000元，但自称该款项并非涉案工程的未付工程款，系场地清理费用。结合吉泽公司提供的王凤海本人出具的承诺书来看，该承诺书已载明“人民币65000元此款为王明原合同之内款项，与建工集团吉泽有限公司无关。”尽管王凤海当庭提出该承诺系受胁迫才出具，但并未提交相关证据予以证明，故该款应视为吉泽公司已付案涉工程款款项。关于人工费68045元一节，原告认可《工资全部结清确认承诺书》上“史有芝”的签名确为原告史有芝所签，且该承诺书载明为长春纳铁福项目全部工资，故该笔款项也应计入吉泽公司已付案涉工程款款项。据此，本院认定吉泽公司已付二原告的案涉工程款为787431.44元（654386.44元＋65000元＋68045元）。因《外保温、屋面防水施工合同》并未约定质保金返还期限，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（二）款规定，“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”现原告自述涉案工程于2016年11月中旬竣工验收，二被告未提异议，故本院予以认可。由此，涉案工程均已过质保期限，故被告王明应支付原告欠付工程款人民币804621.16元（1592052.60元-787431.44元）元。四、关于欠付工程款利息及违约金问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因原告王凤海、史有芝庭审时自认涉案工程于2016年11月交付，被告吉泽公司未提异议，故利息的起算点应为2016年11月。原告王凤海、史有芝诉请中主张利息从2016年11月17日起计算，视为原告对其自身权利的处分，故本院对其要求从2016年11月17日起计算利息的诉请予以支持。因二原告与被告王明在签订合同时对欠付工程款利息未作约定，故原告主张按照人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息，2019年8月20日前的逾期付款利息，有法律依据，本院予以支持。自2019年8月20日起的逾期付款利息，因原告主张的计算方式不复存在，本院依据中国人民银行授权全国人民银行间同业拆借中心公布市场报价利率确定。鉴于原告史有芝与被告王明签订的《上海纳铁福传动系统有限公司长春分厂装饰合同》无效，无效合同中违约条款亦属无效条款，故原告按照该合同的约定主张违约金，本院不予支持。对于原告主张在案涉合同外垫付的竣工资料费、试验费、检测费、税金及现场增加工程量等款项，因证据、依据不足，本院不予一并认定。原告要求被告承担为进行诉讼保全产生的2000元担保费没有法律依据，本院不予支持。被告王明经本院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃了对原告相应主张的抗辩权利，应承担对其不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条、二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（二）款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王明于本判决生效后十日内给付原告王凤海、史有芝工程款人民币804621.16元，并以804621.16元为基数，支付自2016年11月17日起至实际给付之日止的利息（2016年11月17日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计付；2019年8月20日至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计付）;二、驳回原告王凤海、史有芝的其他诉讼请求。案件受理费18510元，由被告王明负担13210元，由原告王凤海、史有芝负担5300元；保全费5000元，由被告王明负担。 宣判后，王凤海、史有芝不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：原审法院认定王明为总承包人，并判决王明自行承担责任。事实上，二被告的行为违反了禁止性规定，即《中华人民共和国建筑法》第26条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”，故吉泽公司应与王明一起承担连带给付责任。综上，请求二审法院改判王明与吉泽公司承担连带责任，案件受理费由王明与吉泽公司负担。二审过程中，王凤海、史有芝变更上诉理由，主张吉泽公司直接向王凤海、史有芝支付工程款，王明不承担责任。理由：我方是与王明签订的合同，但是王明当时是以吉泽公司项目经理的身份签订的，工程款一直是吉泽公司向我方支付，我方认为我们的合同的相对人是吉泽公司。 吉泽公司二审答辩称：原审判决正确，应予维持。 王明二审未提交答辩意见。 本院二审查明的案件事实与一审审理查明的事实相同

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13210元，由上诉人王凤海、史有芝负担。 本判决为终审判决

审判长张新华 审判员张海胶 审判员于佳鑫 二〇二一年三月十五日 法官助理梁芳 书记员宫士杰

2021-04-28