上诉人江苏诚德医疗器械有限公司（以下简称诚德公司）因与被上诉人北京万东医疗科技股份有限公司（以下简称万东公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初9747号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人诚德公司之委托诉讼代理人李月发，被上诉人万东公司之委托诉讼代理人孙敬国、李淑贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

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诚德公司上诉请求：1.请求二审法院在查清事实的基础上依法改判驳回万东公司的诉讼请求，判决支持诚德公司的反诉请求，或依法发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由万东公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定诚德公司未提出过质量异议是错误的。一审法院依据双方的60日的质量异议期的约定，并断章取义的依据第二次维修后的2017年7月12日后未提出异议为由，而认定万东公司提供的涉案设备质量合格于法无据，并于客观事实相悖。提出质量异议的期限应从2017年3月4日投入使用开始计算，2017年3月4日的验收合格只是形式上的完成安装调试。万东公司提供的设备投入使用后不久就不能正常使用，诚德公司随即提出质量异议，第一次是于2017年3月9日前，万东公司处人员于2017年3月9日即设备投入使用后的第五日到江苏省滨海正洪医院对涉案设备进行了维修。为此，诚德公司已经在约定的质量异议期内提出过异议。维修后该设备的图像一直有问题，不久后该设备又因图像不清晰无法正常使用，实际使用人滨海正洪医院又多次找万东公司，而万东公司以诚德公司未付设备款未由推脱，并让诚德公司先支付货款。诚德公司花费170万元购买的设备短短4个月时间内已经维修两次且作为设备的主要部件光纤盒因质量问题更换，进一步证明该设备自投入至2017年7月12日一直存在质量问题。在此前提下万东公司要求诚德公司支付货款于法无据，这与《合同法》第67条后履行抗辩权的立法宗旨背道而驰。因此，自2017年3月4日第一次提出质量异议至2017年7月12日第二次维修后，诚德公司一直要求万东公司履行合同义务，而万东公司却让诚德公司先支付货款。双方多次协商未果，无奈诚德公司于2018年1月17日具状一审法院，2018年2月26日一审法院立案庭向诚德公司下发案件受理费预缴通知书，诚德公司于2018年3月6日缴纳案件受理费。至此诚德公司并不知本案本诉的存在。而一审法院以合并审理为由让诚德公司先撤诉再合并。因此诚德公司一直在主张权利并提出异议。而诚德公司与万东公司的起诉时间仅相隔几日，一审法院凭此而断章取义的认定诚德公司未提出异议于法无据。更为关键的是2017年11月13日诚德公司的股东张根顺与万东公司的销售人员康金春的聊天记录证实诚德公司在2017年7月12日后提出涉案设备的质量异议。2.一审法院认定：“《销售合同》约定，在诚德公司不按规定付款的情况下，万东公司有权设置密码限制设备使用，设备使用方滨海正洪医院出具证明称设备自2017年7月，即万东公司所述的加密后无法正常使用，不足以证明涉案设备存在质量问题。”这一认定同样是错误的。理由如下：万东公司所称的加密时间不符合逻辑和常理。万东公司所称的第二次维修的时间为2017年7月12日，而所谓维修实为更换质量不合格的主要部件名为光纤盒。由此足以说明涉案设备质量不合格。万东公司在庭审中陈述的加密时间第一次为2017年7月28日，第二次改称2017年7月14日，而第二次维修时间为2017年7月12日，江苏盐城至北京有1000余公里，也即万东公司的工作人员在7月12日维修后的第二日返回北京立即对该设备进行了加密，这不符合常理。退一步讲，即便事实真如万东公司所讲，万东公司也应当在调试正常设备运行一段时间后，并履行告知义务再进行加密。客观事实是，导致设备无法正常工作的原因就是设备存在严重的质量问题。对此，有以下事实予以印证：万东公司2017年7月12日第二次维修更换光纤盒后不久设备又无法采集图像而无法正常使用，后诚德公司与万东公司协商无果，诚德公司遂具状一审法院，并对涉案设备的限制情况和无法采集图像而无法正常使用的客观事实予以公证，并于2018年11月诚德公司申请对涉案设备的质量进行鉴定。辽宁医疗器械检验检测院于2020年4月22日在诚德公司、万东公司、滨海正洪医院三方的见证下，涉案设备在正常通电、磁体温度正常的情况下，万东公司的工程师理应对设备进行解密，使设备正常工作，而经过4天的调试，涉案设备依然无法正常使用，无法采集图像。对此足以断定导致设备无法正常工作的原因不是万东公司的加密行为而是万东公司提供的设备存在质量问题。另万东公司辩称的第一次和第二次维修系因正洪医院的工作人员操作不当造成的以及设备的硬件和软件存在被未授权改动的情况实属无稽之谈。该设备是固定的，根本不会存在人为造成总接收线断了一说，且第二次的维修记录明确记载光纤盒通道有问题而更换。综上第二次维修、公证认定的事实和鉴定机构确认一个事实设备无法采集图像并无法使用足以说明涉案设备存在质量问题。万东公司系专业生产核磁共振设备的公司，设备的硬件和软件均系万东公司提供，不可能存在硬件和软件被改动的事实，这是万东公司为不合格的产品寻找托词。3.一审法院认定：“涉案设备自2017年3月4日投入使用至诚德公司在本案审理过程中提出鉴定申请已逾一年半，且双方对于设备状态存有争议，已不具备进行质量鉴定的条件，该举证不利后果应由诚德公司承担。”这一认定同样于法无据。诚德公司在2018年1月17日起诉时就提出过质量异议，而万东公司此时理应就涉案设备的质量问题进行明确通过解密的方式让设备正常使用，以确认涉案设备无质量问题，但万东公司未履行义务，由此举证责任在万东公司。另退一步讲即使诚德公司不支付货款（况且诚德公司不支付货款的原因系在设备无法正常使用合同目的无法实现的情况下履行后履行抗辩权）也不必然导致万东公司加密是设备不能正常使用，诚德公司起诉后已经依法主张了权利，在此前提下为保证公平万东公司也理应解密。因此，万东公司辩称的和一审法院认定的涉案设备无法正常使用系加密所致与事实不符。无奈之下诚德公司遂于2018年11月提出鉴定申请，申请对涉案设备的质量进行鉴定。诚德公司提出申请后，万东公司作为生产设备的专业机构并未提出该设备已不具备质量鉴定的条件，而是与诚德公司共同确定了鉴定机构。后在鉴定过程中涉案设备始终无法开机，而导致这一结果的原因有二，万东公司的所谓加密行为或设备的质量不合格。作为买卖合同的出卖方理应保证产品的正常使用，现设备无法使用，如果是加密的原因，万东公司理应解密配合鉴定，如果是质量不合格则理应支持诚德公司的反诉请求。一审法院在诚德公司、万东公司均已经同意鉴定的情况下，在鉴定结论已经作出经调试仍无法开机后，荒谬的认定涉案设备“已不具备进行质量鉴定的条件”的责任在诚德公司，与事实不符，于法无据。一审法院认定：“万东公司已经依约向诚德公司提供了货物，有权要求诚德公司支付相应货款，诚德公司未依约支付货款构成了违约，给万东公司造成了损失，万东公司要求诚德公司支付剩余货款、利息及律师费的诉讼请求，均有合同和法律依据”，该认定同样是错误的。首先万东公司根本未提供合格的产品，在四个月中有两次维修，其中2017年7月12日系主要部件质量不合格而更换，且更换后涉案设备依然无法正常使用至今已有3年之久。这是客观事实，对此有公证的法律文书认定的事实和鉴定机构鉴定的事实足以得到印证，万东公司提供的产品不能正常使用至今，致使诚德公司的合同目的无法得到实现。依据《合同法》第67条的后诉抗辩权的规定，诚德公司不支付剩余货款理由正当合法。二、一审法院认定事实错误从而导致适用法律错误。一审法院断章取义的错误认定在60日内和第二次维修后诚德公司未提出质量异议，并推定万东公司提供的涉案设备质量合格，并武断的认定涉案设备不能正常使用系加密所致，并认定万东公司未违约，并依据《合同法》第107条、157条、158条、159条、160条、167条等判决支持万东公司的诉讼请求，驳回诚德公司的反诉请求，确系认定事实错误而导致适用法律错误。综上所述，请求二审法院在查清事实的基础上驳回万东公司的诉讼请求，判决支持诚德公司的反诉请求，或依法发回重审。 万东公司辩称：同意一审该项判决，不同意诚德公司上诉请求和理由。 万东公司向一审法院起诉请求：1．判令诚德公司支付货款137.5万元；2．判令诚德公司支付利息（均以12.5万元为基数，分别自2017年6月30日、9月30日、12月30日、2018年3月30日、6月30日、9月30日、12月30日，2019年3月30日、6月30日、9月30日、12月30日起，均至实际付清之日止，按照月息2%的标准计算）；3．判令诚德公司支付律师费3万元。 诚德公司向一审法院反诉请求：1．解除万东公司与诚德公司于2016年12月29日签订的《安装服务协议》和《销售合同》；2．判令万东公司返还货款22.5万元并赔偿损失50万元（损失中包含安装费10万元）；3．判令万东公司收回涉案设备。 一审法院认定事实：2016年12月21日，诚德公司向万东公司支付20万元，万东公司和诚德公司均认可其中10万元为后续《销售合同》项下货款，10万元为后续《安装服务协议》项下安装费。 2016年12月29日，诚德公司作为买方与卖方万东公司签订《销售合同》，约定：最终用户为滨海正洪医院；产品包括ｉ-Ｏｐｅｎ0.36Ｔ永磁型磁共振成像系统1套，价格90万元，Ｖ2.0ＷＤ-ＭＲＣＯＮＳＯＬＥ影奕操作软件1套，价格70万元，合同总价160万元。合同签订后3日内付10万元，余款于设备发货后90天内分期12个季度，以季度为单位等额分期付款，每个季度买方须向卖方支付12.5万元。到货地点为滨海正洪医院，到货后买卖双方或买方或／和最终用户与卖方共同点检签收货物，并在卖方人员的指导下将设备搬运至设备安装机房内。本合同设备的安装、售后服务须由卖方或卖方指定的机构负责。如买方对品质提出异议，应于货物收到之日起60个日历日内提出，对数量提出异议，应于货物收到之日起7个日历日内提出，过期视同对品质或／和数量无异议。如果买方不按规定的时间支付约定的款项，卖方有权向买方按日收取到期款项的利息（具体收取标准按月息2%计息），并有权设置密码或其他措施闲置买方或／和最终用户使用本合同设备，由此造成的一切后果由买方承担，超过3个月延期付款，卖方可以拒绝交货或收回本合同货物，直至买方付清其应付款项，由此发生的费用由买方承担。因本合同产生的或与其有关的争议，双方协商解决，协商不成由卖方所在地法院管辖，并由败诉方承担胜诉方合理的律师费。 同日，诚德公司作为甲方与乙方万东公司就ｉ-Ｏｐｅｎ0.36Ｔ永磁型磁共振成像系统等设备的售后事宜签订《安装服务协议》，约定：为及时和合格地提供安装服务，双方确认并同意设备的安装和售后服务将由乙方或乙方指派的机构提供，甲方支付安装费10万元，支付时间为协议签订后3日。在安装过程中，甲方以及最终用户配合乙方的安装调试，甲方如不能亲自收货并验收，则双方同意以最终用户收货并验收的结果为准。保修期自验收合格后开始，在设备正常操作的前提下，乙方给予12个月的保修期，或自货物发出之日起给予14个月的保修期，采用时间孰短原则确定，在此期间乙方负责免费维修。因本协议产的或与其有关的争议，双方协商解决，协商不成由乙方所在地法院管辖，并由败诉方承担胜诉方合理的律师费。 同日，万东公司向诚德公司发货。 2016年12月30日，万东公司向诚德公司开具了金额160万元的增值税发票。 2017年3月4日，涉案设备用户滨海正洪医院代表签字确认设备验收报告和设备交付使用书，确认：机组型号为ｉ-Ｏｐｅｎ0.36Ｔ，用户对设备布局、安装结果、设备使用和万东公司的服务均满意；设备已安装调试完毕，于2017年3月4日通过了设备验收，达到临床使用要求，现交付医院使用；保修时间为2017年3月4日至2018年3月4日。 2017年3月9日，滨海正洪医院代表蒯社平签字确认设备维修报告，该报告载明：故障现象为没信号，故障原因为总接收线断了，处理方法和结果为更换总接收线。 2017年3月20日，万东公司向诚德公司开具了金额10万元的增值税发票。 2017年3月30日，诚德公司向万东公司支付涉案货款12.5万元。 2017年7月12日，滨海正洪医院代表蒯社平再次签字确认设备维修报告，该报告载明：故障现象为图像不清晰，故障原因为光纤盒通道有问题，处理方法及结果为更换光纤板。诚德公司诉讼中称维修当时已修好故签字确认，但维修后又出现问题。 诉讼中，诚德公司为证明设备存在图像不清晰的质量问题，提交了滨海正洪医院出具的证明和江苏省滨海县公证处出具的公证书。证明载明：涉案设备在我医院使用过程中经常发生故障，经万东公司多次维修而无法正常使用，2017年7月经维修后设备又发生故障而万东公司在此之后一直未予以维修，致使以上设备闲置至今，以上情况属实。公证书载明：诚德公司的委托代理人张根顺于2018年5月29日向本处提出申请，对安装在滨海正洪医院核磁共振室的核磁共振机器的操作过程及运行状况进行保全证据公证；在公证员的监督下，滨海正洪医院核磁共振室操作员蒯社平进行如下操作；1．开启候诊室里面房间中控制柜电源；2．打开候诊室电脑桌面中的Ｔｏｓｔａｔｉｏｎ.ｅｘｅ软件；3．进入核磁共振室，打开房间内的磁共振机器的电源键，将“模块”（蒯社平称）放入操作平板，将操作平板推入磁共振机器并校准；4．回到候诊室，点击电脑桌面上软件（Ｔｏｓｔａｔｉｏｎ.ｅｘｅ）中的“扫描”；兹证明本公证书所粘连的一张光盘为摄像人员现场拍摄，光盘中内容与现场操作状况相符，光盘显示设备无法正常使用。万东公司称诚德公司从未向其提出过设备质量异议，两次维修均系使用过程中人为原因造成，非设备质量问题，万东公司依约履行了保修义务，因诚德公司未依约付款，万东公司依据合同约定于2017年7月28日给设备加密，此后设备无法正常使用，后万东公司改称加密时间应为2017年7月14日。 诉讼中，诚德公司于2018年11月申请对涉案设备的影像均匀性等进行鉴定，经万东公司与诚德公司协商一致选定由辽宁省医疗器械检验检测院进行鉴定工作。辽宁省医疗器械检验检测院于2020年5月8日向一审法院出具情况说明，载明：由于该设备长期停用，赴现场检验前，与万东公司、诚德公司沟通，双方同意对该设备进行开机后的状态检查，并由万东公司进行正常调试、磁体升温及匀场，但不得进行维修及更换部件；2020年4月22日，我院检验人员到达滨海正洪医院……打开设备扫描间和操作间，房间内设备电源状态为未通电，由医院方通电后开启设备，经万东公司工程师确认，磁体温度为16℃（设备正常工作所需磁体温度为27℃），按约定对设备进行正常调试和磁体升温，设备保持通电状态，于2020年4月24日早，磁体温度达到27℃，但自4月22日开始至4月25日下午，经四天调试，设备始终无法正常工作，也无法采集图像；万东公司在调试过程中检查设备硬件及软件，认为该设备的硬件和软件存在被未授权改动的情况，诚德公司认为设备存在质量问题，由于双方对设备状态存在争议，我方的检验工作无法执行。 另查一，2018年1月24日，万东公司作为甲方与乙方北京市中喆律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定：甲方委托乙方律师在与诚德公司买卖合同纠纷案件中担任甲方委托代理人，代理期限原则上自双方签订合同之日起至执行程序终止时止，但经双方协商一致可以另行签署书面协议终止委托；乙方委派孙敬国、李淑贤律师作为委托代理人；自本合同生效之日起三日内甲方先向乙方支付3万元基础代理费，甲方收到回款后七个工作内按照乙方实现甲方债权金额的百分之十向乙方支付标的代理费。万东公司于2018年2月8日向北京市中喆律师事务所支付律师费3万元。 另查二，诚德公司在本案立案后起诉万东公司，要求解除涉案合同万东公司并承担违约责任，后诚德公司撤回起诉，于2018年5月18日在本案中提起反诉。 以上事实，有万东公司提交的《销售合同》《安装服务协议》、发货通知单、设备交付使用书、设备验收报告、增值税发票、转账凭证和《民事委托代理合同》，诚德公司提交的设备维修报告、证明、公证书等及当事人陈述在案佐证。 一审法院认为，万东公司与诚德公司签订的《销售合同》和《安装服务协议》均系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方对于发货、付款、维修记录等合同履行情况并无争议，双方的争议焦点在于涉案设备是否存在质量问题。 《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。第一百五十八条规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。诚德公司主张货物存在质量问题应就此承担举证责任。首先，《销售合同》约定如诚德公司对品质提出异议，应于货物收到之日起60日内提出，过期视同对品质无异议。涉案设备于2017年3月4日验收合格并投入使用，此后于3月9日和7月12日进行过两次维修，但滨海正洪医院均以签署设备维修报告的方式确认维修完成，诉讼中诚德公司亦认可维修当下确已修好，且曾于3月30日支付了部分货款。诚德公司未能举证证明自2017年7月12日至本案立案之前，其曾就图像不清晰的问题向万东公司提出过质量异议，应承担举证不能的不利后果。其次，《销售合同》约定在诚德公司不按规定付款的情况下，万东公司有权设置密码限制设备使用，设备使用方滨海正洪医院出具证明称设备自2017年7月，即万东公司所述加密后无法正常使用，不足以证明涉案设备存在质量问题。第三，涉案设备自2017年3月4日投入使用至诚德公司在本案审理过程中提出鉴定申请已逾一年半，且双方对于设备状态存有争议，已不具备进行质量鉴定的条件，该举证不利后果应由诚德公司承担。故诚德公司提交的证据不足以证明其在检验期间内向万东公司提出了质量异议，也不足以证明涉案设备存在质量问题。诚德公司以设备存在质量问题为由主张解除合同、返还货款及赔偿损失的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。万东公司已经依约向诚德公司提供了货物，有权要求诚德公司支付相应货款，诚德公司未依约付款构成违约，给万东公司造成了损失，万东公司要求诚德公司支付剩余货款、利息及律师费的诉讼请求，均有合同和法律依据，一审法院予以支持，但万东公司主张的利息起算时间有误，一审法院予以调整。 综上，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、诚德公司于一审判决生效之日起十日内向万东公司支付货款137.5万元；二、诚德公司于一审判决生效之日起十日内向万东公司支付利息（均以12.5万元为基数，分别自2017年7月1日、10月1日、2018年1月1日、4月1日、7月1日、10月1日、2019年1月1日，4月1日、7月1日、10月1日、2019年1月1日起，均至实际付清之日止，按照月息2%的标准计算）；三、驳回万东公司的其他诉讼请求；四、驳回诚德公司的全部反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审中，诚德公司向法庭递交如下证据：证据1，张根顺和康金春2017年11月13日的微信聊天记录，证明诚德公司在法定期限内已经提出了质量异议了，所以一审法院认定事实错误；证据2，诚德公司一审起诉的邮寄单据，证明在2018年1月17日诚德公司通过诉讼的方式，向万东公司提出异议，进一步证明一审法院认定事实错误；证据3，一审法院立案庭向诚德公司下发的缴费通知书，证明诚德公司对质量提出异议，要求解除合同，证明一审法院认定事实错误；证据4，滨海正洪医院2020年7月7日出具的证明，以证明涉案设备至今仍有质量问题，无法使用，导致合同目标无法实现。 万东公司当庭发表质证意见：针对证据1，认为该份聊天记录不属于新证据，真实性不认可，证明目的不认可；针对证据2，真实性无法核实证，证明目的不认可，无法体现邮寄的内容和签收的情况；针对证据3，真实性无法确定，证明目的亦不认可；针对证据4，真实性无法核实，合法性不认可，这个证明属于证人证言，证人应该当庭接受质询的，只有书面材料不符合证据要求。对取得该材料的合法性也不认可，也不属于新证据。该材料没有证明力，滨海医院与诚德公司有利益关系的，医院已经对设备进行的验收，设备合格并使用。对于上述证据，本院将结合全案事实综合予以认定。 本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8723元，由江苏诚德医疗器械有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决

审判长李淼 审判员刘茵 审判员田璐 二〇二一年四月六日 法官助理王亚楠 书记员刘爽

2021-04-28