上诉人阜阳市鹏程物资有限公司（以下简称鹏程公司）因与被上诉人山东天源重工集团有限公司（以下简称天源公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0982民初3602号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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鹏程公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判鹏程公司不承担支付责任。事实和理由：一、一审法院仅仅通过天源公司提供的没有证据相印证的虚假证人证言认定天源公司不断索要欠款，诉讼时效中断，依据不足。天源公司在一审中所提供的证人王宁与天源公司法定代表人之间存在利害关系，且王宁又不是公司员工，其证言又没有其他证据相印证，且证言对鹏程公司所在阜阳的位置陈述不清，故，其证言很明显系虚假证言。证人单某陈述系公司员工，既不能提供劳动合同，连最基本的工资发放单都不能提供，且其陈述开车去阜阳，又不能够提供去阜阳的过桥过路费印证，如果是公司出差后必然到单位报销相关的出差费用，如果连最基本的过桥过路费都不能够提供，其证言很明显系虚假证言。一审法院对于虚假证言不仅不给予处罚，反而采纳虚假证言，很明显系对虚假证人证言的纵容。另外，证人证言系言词证据，没有其他证据予以佐证的情况下不能独立证明天源公司所主张的事实。天源公司怠于行使权利，理应由其承担不利的后果，其诉求已超诉讼时效，但一审法院却在鹏程公司最后一次支付款项的十余年后，仅仅通过缺乏证明力的两名证人的证言就支持天源公司的请求，所做出的判决既没有事实依据也没有法律依据。二、鹏程公司已经支付了合同所约定的全部款项，鹏程公司最后一次支付10万元的承兑汇票，天源公司退还了28400元，并由天源公司的负责人在该汇票上注明了其多收取的28400元退还给鹏程公司，天源公司的行为足以证明鹏程公司与天源公司之间的债权债务关系已经终结。三、一审法院判决鹏程公司支付违约金的数额以36400元为基数，自2013年10月12日起按照同期银行贷款率的1.69倍计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.69倍计算至付款之日止，没有法律依据。即使存在违约金，违约金的数额也应当是欠款金额的5%，一审法院的判决没有法律依据。综上，一审判决错误，认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判，并依法支持鹏程公司的上诉请求。 天源公司辩称，本案中鹏程公司与天源公司签订的合同第一条约定质保期为一年，即使在一审中鹏程公司主张质保期应从合同签订之日起计算，即2010年10月31日，质保期应到2011年11月1日，鹏程公司称最后一次付款是在2011年10月11日，也不是在质保期之后支付，一审中称的交易习惯为质保期两年，指的是最长期限为两年，并不违反法律规定，鹏程公司主张是在质保期以内付款，与合同相互矛盾，天源公司退回的28400元是质保金，并不到期，是鹏程公司要求退回的，并称在质保期以后另行支付。2、如鹏程公司主张已经支付全部欠款，依据民事诉讼证据规则及民事诉讼解释鹏程公司应当支付已经支付全部欠款的凭证，鹏程公司主张时间已长找不到付款凭证，不符合事实，也没有证据证实。3、对于诉讼时效，天源公司已经在一审中提交证据证实，在时效期间内一直不间断的向鹏程公司催要欠款，本案没有超过诉讼时效，并且合同第9条约定，余款5%质保期满后一次性付给供方，该约定为附条件的合同条款，是约定天源公司可以向鹏程公司主张质保金的时间起点，没有明确约定付款的具体时间，天源公司可以随时主张权利，依据诉讼时效解释本案没有超过诉讼时效。对于鹏程公司主张的违约金，一审判决违约金额合理合法，鹏程公司上诉没有法律依据，综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鹏程公司的上诉，维持原判。 天源公司向一审法院起诉请求：依法判令鹏程公司支付欠款36400元，支付违约金36400元，共计72800元。 一审法院认定事实：2013年11月12日，山东天源重型起重机械有限公司变更名称为山东天源重工集团有限公司。2010年10月31日，天源公司、鹏程公司签订《产品购销合同》，鹏程公司从天源公司处定做一台电动双梁门式起重机，合同约定：1、产品名称：电动双梁门式起重机，单价728000元，数量一台，自收到需方预付款之日起60天交货，安装期限10天；9、结算方式及期限：合同签订后需方付合同价款的30%给供方，全部货到需方厂内时付总价款的50%，安装验收合格后付15%给供方，余款5%质保期满后一次性付给供方；12、违约责任：合同已经签订，即时生效，如一方违约，违约方支付合同总价的5%给对方作为违约补偿金。合同签订后天源公司依约履行了合同义务，鹏程公司履行了部分货款义务，质保期满后未履行支付5%保证金的义务。天源公司申请诉讼保全，一审法院依法冻结了鹏程公司相应数额的银行存款。鹏程公司对本案管辖提出异议，一审法院以天源公司住所地属接收货币所在地享有管辖权为由驳回其管辖异议，鹏程公司不服提出上诉，本院裁定维持了一审法院裁定，一审法院对该案享有管辖权。 一审法院认为，天源公司、鹏程公司签订的《产品购销合同》系承揽合同，双方系承揽合同法律关系。本案争议的第一个焦点是5%的保证金是否支付的问题；天源公司主张已履行了交货义务，鹏程公司预留5%的货款即36400元作为质保金双方均无异议。鹏程公司提供2011年10月11日的付款证明，主张最后一次向天源公司支付10万元的承兑汇票，天源公司在鹏程公司支付的承兑汇票上明确了退还鹏程公司28400元，能证明天源公司、鹏程公司之间的债权债务已经结清。依据合同约定安装验收合格后付15%，余款5%质保期满后一次性付清。双方未约定质保期，参照交易习惯一般为两年,即至2013年10月11日质保期届满。鹏程公司的该次付款是按合同约定经验收合格后履行支付货款的义务，该证据不能证实该履行行为包括质保金在内的全部货款。鹏程公司主张已履行全部货款，证据不足，不予采信。天源公司要求支付货款的请求，应予支持。本案争议的第二个焦点是诉讼时效问题；鹏程公司应按合同约定在质保期满后积极履行支付保证金的义务，其不履行已构成违约。天源公司主张不断索要欠款并申请证人出庭作证证明要款情况，符合客观实际，诉讼时效在主张欠款时中断，鹏程公司主张已超诉讼时效不予采信。天源公司主张总价款5%的违约责任，约定的违约金过高，应予调整，按同期银行贷款利率的1.69倍计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十四条第一款、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，判决:一、鹏程公司于判决生效后十日内支付天源公司货款36400元。二、鹏程公司于判决生效后十日内支付天源公司违约金（以36400元为基数，自2013年10月12日起按同期银行贷款利率的1.69倍计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.69倍计算至付款之日止）。三、驳回天源公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取810元，保全费820元，由鹏程公司负担。 二审经审理查明的事实与一审查明一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1620元，由阜阳市鹏程物资有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长毕经纶 审判员李莹 审判员邢友峰 二〇二一年四月十二日 书记员张甜甜

2021-04-25