原告中建七局第二建筑有限公司（以下简称中建七局二公司）与被告中国电子科技集团公司第三十八研究所（以下简称中电三十八所）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中建七局二公司的委托诉讼代理人周鑫，被告中电三十八所的委托诉讼代理人孙卫东、徐林均到庭参加诉讼，本案现已审理终结

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中建七局二公司向本院提出诉讼请求：1、中电三十八所支付火灾修复费用5560710元及利息（利息以5560710元为计算基数，从2013年1月1日起算，按银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；2、中电三十八所赔偿火灾侵权案件一、二审案件受理费、律师代理费支出费用474011.15元。事实与理由：2010年6月28日，中建七局二公司、中电三十八所签订《机载集成中心施工总承包合同》。2011年3月8日，中建七局二公司、中电三十八所签订《机载集成中心钢结构网架工程施工合同》。两份合同对不可抗力范围以及不可抗力事件导致的费用承担等内容进行了明确约定。中建七局二公司施工的钢结构网架工程于2011年9月5日通过专项竣工验收，总承包工程于2011年12月12日通过竣工初验。2012年3月12日，中电三十八所另行独立发包的暗室工程，联合体施工单位上海赛露达微波吸收材料有限公司在施工暗室工程时，操作工操作不当引发火灾，导致中建七局二公司施工的上述两项工程受损。经中建七局二公司后期修复，并经监理审计单位以及中电三十八所审核确认，中建七局二公司累计发生火灾修复费用5560710元（不包括中电三十八所支付给其他单位的检测费等修复费用）。就发生的火灾修复费用，中建七局二公司于2013年以侵权责任纠纷为由起诉暗室工程联合体施工单位，诉讼多年法院以证据不足为由未予支持，中建七局二公司又支付案件受理费及律师代理费474011.15元。 中电三十八所辩称：1、中建七局二公司系涉案机载集成中心的总包单位以及钢结构网架工程的专业分包单位，因此在涉案工程的实际施工中，中建七局二公司具有双重身份；2、中建七局二公司作为涉案机载集成中心施工的总包单位，其应当承担的总包责任，在工程的招标文件以及总包合同中均有明确约定，而中建七局二公司也实际参与到涉案工程各专业分包工程的监督管理当中；3、涉案机载集成中心于2012年12月24日进行竣工验收，涉案火灾发生在竣工验收之前，也就是竣工验收在火灾发生，将近九个月之后；4、中电三十八所及监理单位仅是对原告修复工程的事实予以确认，中建七局二公司单方申报的修复费用未经跟踪审计单位审核，另外建设单位、监理单位对实际发生修复工程的确认，不代表要承担相应的修复款支付义务，作为建设单位以及监理单位，中电三十八所对修复工程过程当中的一些工程量确实签了相应的工程联系单，也是为了方便后期向直接责任人主张权利，这是一项程序性的文件，不代表要承担款项的支付义务；5、涉案火灾的发生，系暗室施工单位违规操作引起，中建七局二公司作为总包单位，基于其总包单位的安全管理、施工现场统筹、协调义务，中建七局二公司应当承担相应的连带责任，因此其无权向中电三十八所主张相应的修复款支付义务，中建七局二公司自己应当承担火灾造成所有损失的责任，因为没有履行好作为总包单位对施工现场的安全文明的管理，造成了火灾的发生，建设单位才是受害人，火灾导致工程延期很久才验收；6、暗室施工单位作为火灾的直接责任方，中建七局二公司向其主张侵权赔偿，系维护自身合法权益的体现，主张由中电三十八所承担诉讼费用、律师费，于法无据。 中建七局二公司为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：1、两份施工合同，证明双方存在建设工程合同关系事实； 2、火灾事故认定书，证明公安消防大队认定火灾责任单位为上海赛露达微波吸收材料有限公司的事实； 3、（2015）合民一初字286号民事判决、（2016）皖民终民事裁定书，证明原告起诉暗室工程联合体施工单位未获得法院支持及负担一审、二审诉讼费的事实； 4、火灾修复费用联系单，证明经过被告确认，原告施工发生火灾修复费5010710元的事实； 5、律师代理合同及收款凭证，证明原告委托律师起诉工程联合体施工单位，支付律师代理费的事实； 6、原告要求被告处理、支付火灾修复费用函件，证明原告要求被告处理、支付火灾修复费用的事实； 7、联合体协议书、中电三十八所机载集成中心暗室工程建设合同，证明被告将机载集成中心暗室工程发包给中国航天建筑设计研究院（集团）承建施工，合同总价18376708元，中标价包括完成招标文件规定的全部工程内容以及达到质量、工期、安全文明、环境保护等要求的人工费、材料费、机械费、利润、规费、税金、风险费等所有费用； 8、工程联系单，证明被告系火灾修复工程的发包主体，按照被告要求，原告承建火灾修复工程共发生费用5010710元； 9、38所机载中心火灾勘验记录、关于机载中心暗室空调风管恢复等会议纪要、法律意见书，证明被告认可中国航天建筑设计研究院（集团）等联合体系事故责任主体的事实，被告系火灾修复工程的发包主体； 10、机构检测鉴定报告，证明被告系火灾修复工程的发包主体； 11、合肥市中级人民法院（2019）皖01民终3941号民事判决书，证明被告系火灾修复工程的发包主体及原告受被告委托完成火灾修复工程； 12、合肥市中院谈话笔录，证明王志霞作为总监代表在法院谈话中证明火灾修复工程是38所委托总包单位进行修复； 13、补充协议，证明在案涉工程分包管理单位中，对于中电三十八所指定分包单位造成现场及甲方的损失，我方不承担任何责任。 中电三十八所质证意见如下： 1、对证据1、2的三性以及证明目的予以认可； 2、对证据3真实性、合法性、证明目的予以认可，对关联性不予认可。原告向火灾事故的责任方起诉主张修复损失，是其行使合法权益的体现，这也从侧面印证原告自始至终也知晓涉案工程修复损失的责任主体应该是联合体，而非被告； 3、对证据4的真实性、合法性予以认可，对该组证据的关联性、证明目的不予认可； 4、对证据5关联性和证明目的有异议，达不到证明目的，与本案无关； 5、对证据6三性及证明目的均不予认可，经代理人在原审中核实，原告确实有向被告寄送相关的函件，但是时间久远，具体内容与原告提交的函件无法一一核实，此外，由于原告作为涉案工程的总包单位，其应当对涉案火灾造成的损失承担责任，因此被告对原告相关主张不予认可； 6、对证据7三性认可，关联性不予认可； 7、对证据8三性认可，但是达不到证明目的，38所从来没有将修复工程单独发包让原告施工，对施工范围内修复完全是基于总包合同的责任。如果按照原告陈述，我们将该工程独立发包，38所与原告就另行建立了新的就工程修复的发承包关系，修复费用仅是工程款问题，而不是火灾损失，原告就不该起诉联合体； 8、对证据9中火灾勘验记录的三性予以认可；对会议纪要的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，与本案修复问题无关；对法律意见书的三性不予认可，38所并未委托律师出具该份法律意见书，也没有收到该份意见书，且法律意见书署名是原告在2015年起诉联合体的代理律师。对本组证据的证明目的1予以认可，38所认为联合体系此次火灾的直接责任方，原告作为总包单位，未能尽到现场安全保护义务，亦属于此次火灾的责任主体；对本组证据的证明目的2不予认可； 9、证据10三性予以认可，对证明目的不予认可。38所作为涉案工程业主方，在火灾发生后，考虑到涉案火灾对涉案机载集成中心的损坏程度，特委托第三方对各部分结构强度进行检测，与38所是否对修复工程进行单独发包无任何关联性； 10、对证据11真实性合法性关联性无异议，对证明目的不认可。⑴、38所之所以在起诉联合体过程中阐明本次火灾实际造成损失近千万，一是让合议庭知道火灾后果严重性，二虽然38所知道各单位修复费用，依法依约不应当由38所承担，但是各单位确实是本次火灾侵权事故受损主体，退一步说，如果38所本意是认可自己是所有修复工程的独立发包方，我们在向联合体主张赔偿时就不是我们反诉金额，而是上千万元；⑵、我们主张联合体承担赔偿责任并没有明示原告无需承担总包责任，也没有放弃对原告主张权益的权利；⑶、我们之所以在2019-3941号案件中提交中建七局关于请求及时支付相关费用的函，是想证明火灾造成的损失远超火灾事故认定书确定金额，证明目的中并未表示认可中建七局向我们主张损失赔偿的合法合理性。⑷、我们认可的是2019-3941号案件中出庭的现场监理工程师高杰的证人证言，不代表对其他案件中其他证人作出的陈述完全认可，并且证人证言能否作为案件采信的证据，不仅要符合专业合法，更应当符合客观真实性； 11、证据12已过法院确定的举证期限，谈话笔录三性认可，达不到证明目的。⑴、与客观事实不符，如果是单独发包修复工程，原告就不会起诉要求联合体承担该部分损失；⑵、中电三十八所与原告之间有签订书面垫资协议，对相关事实有客观陈述，与王志霞所述不相符。笔录中第六页王志霞对总包单位的责任以及相关安全施工管理指示有明确的认可； 12、证据13已过法院确定的举证期限，对三性有异议，达不到证明目的。⑴、补充协议与本案诉争的事实无关，并且基于合同相对性，该份补充协议并没有对总包合同以及钢结构网架合同内容进行变更；⑵、该份协议第二约定的系“因幕墙施工原因”造成现场及甲方损失或乙方损失，与本案诉争的因联合体及原告造成的损失性质不同。 中电三十八所为支持其抗辩理由，向本院提供如下证据： 1、《建设工程施工合同》（总承包）复印件，证明原被告之间的合同关系明确，原告应当对涉案的专业分包工程承担总包责任，原告应自行承担分包单位造成的各项损失； 2、《招标文件》、《投标文件》（2份）、《中标通知书》复印件。证明原告通过公开招投标的方式成为涉案机载集成中心施工总承包单位；原告通过完全响应《招标文件》的形式确认其总承包义务；中电三十八所在招标文件中基于总包单位对专业分包的工程在内的全部工程都要承担总包责任，要求投标人申报总包管理费，但是原告为了实现中标目的，没有申报管理费； 3、《分包商资质报审表》、《监理例会会议纪要》复印件（监理例会的会议纪要是在工程竣验收之后监理单位向我们业主方提供的，证明原告作为总承包单位，一直参与涉案屏蔽暗室工程的施工管理。并不仅仅是挂了一个总包单位的一个头衔，实际确实参与到管理当中； 4、《工程竣工验收报告》，证明涉案的机载集成中心于2012年12月24日总体竣工验收完毕； 5、（2015）合民一初字第00286号《民事判决书》、（2016）皖民终691号《民事裁定书》，证明合肥市中级人民法院已生效的裁判文书对原告主张的因火灾遭受的财产损失未予认定； 6、《钢结构修复工程垫资协议书》，证明双方已经就修复资金、损失赔偿事宜达成决议，被告无需承担原告各项损失的赔偿、补偿义务。 中建七局二公司质证意见如下： 1、证据1真实性、合法性、关联性没有异议，证明目的有异议。通用条款第39条明确非承发包人责任造成的火灾属于不可抗力；火灾修复费用由发包人承担。在合同第24页第38条明确了承包人按专用条款约定分包所承包的部分工程并于分包单位签订分包合同，该条款明确了总包单位承担总包责任的前提是分包单位有总包单位进行分包，并与总包单位签订合同。而在本案中火灾责任主体联合体单位是被告自行招标并与联合体签订的合同，所以不在双方的建设合同总包管理范围内。该合同29页王志霞职务是总监理工程师代表，职权里有工程款支付审核权。案涉工程中王志霞有权对案涉工程款是否支付有明确意见。47.7条发包人有权将专业工程另行发包给其他承包人，该条款违反合同法272条规定，发包人将本合同的总包范围进行擅自任意调整加重了总包人的管理责任，因此无效； 2、对证据2真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议。按照合同约定，总包责任不包括对不可抗力修复费用的承担。在招投标环节原告并不知晓被告是否将案涉工程任何分包工程需要进行直接分包，故对于总包管理费申报是零。被告在招标环节结束后施工过程中任意将分包工程进行直接分包，与招投标环节存在不一致约定； 3、对证据3三性及证明目的无异议，原告作为总包施工单位，对于保密要求更高的暗室屏蔽工程，原告按照被告的要求，履行了总包管理义务； 4、对证据4三性及证明目的无异议，对竣工验收的事实没有异议的； 5、对证据5三性及证明目的无异议，正因为原告以侵权责任纠纷为由起诉暗室工程联合体施工单位未果，所以原告才以建设工程施工合同纠纷为由，向法院起诉被告，要求被告按合同约定承担火灾修复费用等损失。合肥中院对于原告主张的因火灾未予认定理由是原告举证的证据是原告与38所之间的工程联系单，合肥中院认为该工程联系单是原告与38所之间关于工程款约定，与联合体无关，不能就工程联系单数额来约束联合体； 6、对证据6三性无异议，证明目的有异议，双方没有就修复资金、损失赔偿事项达成决议，协议第四条明确原告或通过合法程序挽回损失。被告支付的107万元款项，已在工程质保金中扣除，被告尚欠原告50多万元工程款。关于为什么要垫资，当时基于实际情况被告火灾发生后也急于修复，确保尽快的交付、使用，减少损失。我们作为总包也是急业主急所急，及时的进行了一些修复。从原告举证的法律意见书及垫资协议书可以看出，中电三十八所基于原告对于火灾损失的解决方案是由38所先行垫资，原告进行工程修复，由中电三十八所和原告共同向火灾责任主体追偿，所以才有垫资协议书，被告作为国有研究所机构，按照合同并不负有垫付工程款义务，之所以垫付是因为工期要求，所以要求原告加快进度进行工程修复，正是基于中电三十八所愿意先行垫资的意愿，原告才愿意进行工程修复。 本院对中建七局二公司提供的证据认证如下：对证据1、2、3三性予以认可。证据4真实性予以认可，不能达到中电三十八所认可修复费用的证明目的。证据5真实性予以认可，不能达到其证明目的。证据6三性不予认定。证据7三性予以认可。证据8三性予以认可，不能证明中电三十八所系案涉修复工程发包单位。证据9中火灾勘验记录、会议纪要三性予以认可，会议纪要中记载“钢结构恢复工程可采用借款方式先行，督促施工单位尽快完成钢结构的恢复工作……借款金额以实际审计决算金额为准，借款来源于履约保证金”，反映了中电三十八所对案涉钢结构恢复工程可以借款方式先行垫付、督促施工单位恢复施工等问题的相关讨论意见，且该会议纪要形成时，案涉工程仍在建设中，不能证明中电三十八所将案涉修复工程进行单独发包。《关于机载集成中心暗室工程火灾损失责任追偿的意见》是中电三十八所内设部门间关于案涉工程的往来函件，内容上没有由中电三十八所承担修复费用的表述，不能证明中电三十八所是案涉修复工程的单独发包给中建七局二公司。对2012年7月9日的《法律意见书》三性不予认可，该份材料无法证明是中电三十八所委托律师出具，也无法证明中电三十八所收到该份意见书并同意所述内容。证据10、11三性予以认可，但不能证明中电三十八所系案涉修复工程发包单位。证据12三性予以认可，王志霞在合肥中院谈话笔录中的陈述内容，与案涉双方当事人间签订的垫资协议内容矛盾，只能证明中建七局二公司进行了修复工程施工事实，不能证明修复工程是中电三十八所单独发包。 证据13真实性无法确认，且该补充协议中所涉工程为幕墙工程，不能达到中建七局二公司不用承担总包责任的证明目的。 本院对中电三十八所提供的证据认证如下：对证据1-6三性及证明目的予以认可。证据2招标文件中明确载明总包单位对专业分包工程在内的全部工程承担总包责任，投标人可申报总包管理费。中建七局二公司关于其不知晓案涉工程需进行直接分包，且对于总包管理费申报为零，中电三十八所直接分包与招投标环节存在不一致的质证意见，因投标人理应知晓投标文件内容，总包管理费如何申报取决于其自身意思表示，故本院对上述意见不予采信。证据6《中国电子科技集团公司机载集成中心钢结构修复工程垫资协议书》，对垫资事由、垫资期限等进行明确的约定，中电三十八所在该协议中未作出由其承担案涉工程修复费用的意思表示。 本院经审理认定事实如下：2010年3月，中电三十八所委托招标代理机构安徽省招标中心有限公司发布《中电三十八所机载基层中心施工总承包项目招标文件》，招标范围：本招标工程项目的总包范围为单体施工图内的土建、水电安装（包含空调、消防、采暖、弱电等施工图中所有涉及土建工程的预留预埋管线）。2.3在招标范围内的以下专业工程和设备将由招标人另行分包或采购，但中标人（总承包单位）必须负责配合和进行总包管理。除此以外的工程内容全部由中标人负责施工……2.3.11微波暗室屏蔽、吸波工程（含屏蔽层、吸波材料、墙顶面钢结构龙骨、屏蔽门）。……15由业主指定分包的专业工程总包，单位可收取总包管理及配合服务费，费率由投标人自报，取费基数为分包工程建安造价（不含设备费）。承包人必须全面承担总包责任，负责对分包单位进行全面管理（包括但不限于在施工过程中的质量检查、验收、监督、质量评定、资料汇总及安全文明施工等），提供总包服务和全面的配合条件…。 经投标并中标，2010年6月28日，中建七局二公司（承包人）与中电三十八所（发包人）签订《建筑工程施工合同》，约定中建七局二公司承建中电三十八所机载集成中心施工总承包工程；承包范围是图纸范围内的工程量清单（含答疑、修改澄清文件）中所包含的全部施工工作内容和对各专业分包工程进行统一的总承包管理，提供相应总包服务。2011年3月，中建七局二公司（承包人）与中电三十八所（发包人）签订《建筑工程施工合同》，约定中建七局二公司承建中电三十八所机载集成中心钢结构网架工程；承包范围是施工图范围内的工程内容，以工程量清单（含答疑、修改澄清文件）为准。两份合同通用条款39条不可抗力，39.1条不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。39.3条因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；……专用条款监理单位委派的工程师姓名鲁景栋，职务总监理工程师，姓名王志霞，职务总监理工程师代表。发包人委托的职权：工程质量的监督权；工程上使用的材料和施工质量检验权、确认权；工程施工进度、安全的检查、监督权；工程款支付的审核权；向承包人提出施工组织设计和技术方案的建议权；发包人和承包人间组织协调的主持权；撤换不合格的工程建设分包单位和项目经理及有关人员的建议权；分包单位资质及能力的审查权。分包与转包：47.7本工程未经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包或转包。属于招标文件中约定总包范围内的，发包人有权将专业工程另行发包给其他承包人，对此承包人必须全面承担总包责任，负责对分包单位进行全面管理（包括但不限于在施工过程中的质量检查、验收、监督、质量评定、资料汇总及安全文明施工等），提供总包服务和全面的配合条件（包括管理和配合服务费为分包工程建安造价（不含设备费）的0%）。属于总包服务范围外的部分，甲乙双方另行协商解决。合同签订后，中建七局二公司进场施工。 2010年12月15日，中国航天建筑设计研究院（集团）、上海赛露达微波吸收材料有限公司、北京超凡蜂芯高新科技发展有限公司签订联合体协议书，组成联合体参与中电三十八所集成中心暗室工程投标，并中标、施工。 2012年3月12日8时53分，案涉工程在建工地发生火灾。2012年3月16日，合肥高新技术产业开发区公安消防大队出具火灾事故认定书【合高公消火认字（2012）第2号】，认定火灾烧损中国电子科技集团公司第三十八研究所机载集成中心微波暗室吸波材料等，过火面积约500平方米，无人员伤亡，直接财产损失399000元，起火部位为该机载集成中心西侧的微波暗室西北角处，起火点位于该处顶棚下方施工脚手架处，起火原因为操作工操作不当，引燃地面堆放的可燃物引发火灾，经分析灾害成因上海赛露达微波吸收材料有限公司操作工蒋云健在微波暗室顶棚用胶水张贴吸波海绵时，因胶水滴落到脚手架下方照明用的卤钨灯上发生燃烧，并引燃地面堆放的可燃物，施工现场堆放大量纸板、吸波材料等，且施工现场消防器材配置不足，导致火灾损失扩大。 火灾后，中建七局二公司对工程进行了修复，工程联系单中中电三十八所在建设单位意见一栏签署意见为：“情况属实，价格同意按审计意见执行”、“情况属实，费用请审计核定”、“为确保暗室屋面不漏水，同意按上述做法恢复防水层”、“情况属实，做法按在原墙面上增加一遍腻子进行施工，费用请审计核定”、“清运垃圾情况属实，工作量请监理确认，产生的费用请审计核定，按实决算”、“经现场勘查，屋面板损坏面积属实，费用请审计核定”及类似表述。 案涉工程于2012年12月24日竣工验收。 2012年12月，中电三十八所（甲方）、中建七局二公司（乙方）签订《中国电子科技集团公司机载集成中心钢结构修复工程垫资协议书》，内容为：“为缓解乙方的修复资金困难局面，早日完成钢结构修复工作，甲方同意以具备建筑造价审核资质的第三方审订的钢结构修复费用为依据，先行垫付钢结构修复工作所需的资金”、“双方协商同意由甲方垫付钢结构修复工作资金金额为人民币107万元整。甲方垫付的具体金额不代表双方对火灾损失的具体认定”、“垫资期限为贰年，从甲方实际付款之日起计算。乙方应于款项到期后7日内将107万元整一次性无息全额退还甲方，否则，甲方将直接从乙方留存的38所机载集成中心工程质保金中全部全额扣除”、“乙方应积极与火灾事故责任方寻求妥善解决3.12火灾损失赔偿事宜，或通过合法程序挽回损失。乙方获取的3.12火灾损失赔偿款应优先用于归还甲方垫付款，乙方取得的3.12火灾损失赔偿款具体数额为多少，归还垫付款金额均不作调整”。中建七局二公司合肥分公司、中电三十八所均在该协议上盖章确认。 2013年，中建七局二公司以侵权法律关系起诉中国航天建筑设计研究院（集团）、上海赛露达微波吸收材料有限公司、北京超凡蜂芯高新科技发展有限公司，要求三被告承担其工程及其他损失费用9809047元，后经过一审、二审等程序，最终合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00286号民事判决书生效，中建七局二公司因证据不足，判决驳回诉讼请求。 2019年1月，中建七局二公司诉至本院，要求判令中电三十八所支付火灾修复费用5560710元及利息，赔偿火灾侵权案件一、二审案件受理费、律师代理费支出费用474011.15元。2019年4月10日，本院作出（2019）皖0191民初223号民事判决书，判决驳回中建七局二公司的诉讼请求。中建七局二公司提起上诉，2020年3月30日，合肥市中级人民法院作出（2019）皖01民终7133号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）皖0191民初223号民事判决书，发回本院重审

驳回原告中建七局第二建筑有限公司的诉讼请求。 案件受理费67010元，由原告中建七局第二建筑有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院

审判长倪良月 人民陪审员王东 人民陪审员朱毅 二〇二〇年九月二十一日 法官助理董纯涛 书记员孟琦

2021-04-25